VwSen-240556/2/Ste

Linz, 15.09.2005

VwSen-240556/2/Ste Linz, am 15. September 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung der J K, vertreten durch Dr. K W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Schärding vom 8. Juli 2005, SanRB96-15-1-2005, wegen Übertretungen des AIDS-Gesetzes und des Geschlechtskrankheitengesetzes, zu Recht erkannt:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; § 45 Abs. 1 VStG;

zu II: § 64 Abs. 1 AVG;

zu III: § 66 VStG

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Schärding vom 8. Juli 2005, SanRB96-15-1-2005, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bwin) eine Geldstrafe in Höhe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 60 Stunden) gemäß § 9 Abs. 1 Einleitungssatz des AIDS-Gesetzes und eine Geldstrafe in Höhe von 35 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 10 Stunden) gemäß § 2 Abs. 2 des Geschlechtskrankheitengesetzes verhängt. Der übrige Spruch lautet wörtlich:

1. ohne sich vor Aufnahme dieser Tätigkeit einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Vorliegen einer HIV-Untersuchung unterzogen zu haben und
2. ["1."] ohne sich vor Beginn dieser Tätigkeit einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten unterzogen zu haben.

1. § 4 Abs. 2, 9 Abs. 1 Z. 2 des AIDS-Gesetzes 1993
2. § 1 der Verordnung über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die mit ihrem Körper gewerbsmäßige Unzucht treiben, BGBl. Nr. 591/1993 i.V.m. § 11 Abs. 2 und 12 Abs. 2 des Geschlechtskrankheitengesetzes"

Dieser Tatvorwurf deckt sich wörtlich mit jenem der im Verfahren vorangegangenen Strafverfügung (vom 28. April 2005).

Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der der nunmehrigen Bwin angelastete Sachverhalt auf Grund der glaubwürdigen Zeugenaussage eines Zeugen als erwiesen anzusehen sei. Darüber hinaus geht die Behörde in der Begründung auf verschiedene Vorbringen der Bwin aus dem bis dahin abgeführten Verfahren und ihr Verschulden ein.

Bei der Strafbemessung wurde die bisherige Unbescholtenheit mildernd gewertet; zu beachten sei jedoch die potenzielle Gefährdung und Ansteckungsgefahr, wenn nicht durch die Untersuchungen sichergestellt sei, dass die Partnerin selbst nicht infiziert sei.

Auch unter Berücksichtigung der gegebenen die Einkommens-, Vermögens-, und Familienverhältnisse entspreche die Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin am 12. Juli 2005 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende - am 26. Juli 2005 und somit rechtzeitig - persönlich bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.

Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der Zeuge betrunken gewesen sei und sich in Widersprüche verstrickt habe. Darüber hinaus sei der Zeuge für einem Konkurrenzbetrieb tätig gewesen, um die "-Exklusiv-Bar" und deren Tänzerinnen zu schädigen.

Abschließend werden die Einstellung des Verfahrens, die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie ausdrücklich auch die Zuerkennung der aufschiebende Wirkung beantragt.

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

Da sich bereits aus den Akten der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären lies und bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung entfallen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen, da in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch ein 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Die Bwin war in der Nacht vom 25. auf 26. Februar 2005 im Nachtclub "-Exclusiv-Bar" als Bardame tätig. In dieser Nacht besuchte auch H E (in der Folge auch: der Zeuge) den Nachtclub. Beide benutzten auch ein Zimmer mit Whirlpool, wofür H E auch bezahlte. Das Entgelt wurde jedenfalls nicht von der nunmehrigen Bwin entgegen genommen. Ob es zwischen der Bwin und dem H E zu sexuellen Handlungen gekommen ist, kann letztlich nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Bestimmtheit nachgewiesen werden.

Die Bwin konnte jedenfalls für diesen Zeitpunkt keine Untersuchungen iSd. AIDS-Gesetzes 1993 und des Geschlechtskrankheitengesetzes vorweisen.

2.3. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Aussagen der Bwin einerseits und des als Zeugen vernommenen H E andererseits, wobei der Unabhängige Verwaltungssenat - anderes als die belangte Behörde - im Ergebnis und unter Berücksichtigung des Grundsatzes des "im Zweifel für die Beschuldigte" der Aussage der Bwin mehr Glauben schenkt als jener des Zeugen.

Dies aus folgenden Gründen:

• In der am 27. Februar 2005 [wohl irrtümlich datiert mit 27. Februar "2004"] (also am Tag nach der vorgeworfenen Tat) aufgenommenen Niederschrift gibt der Zeuge wörtlich an: "Ich vollzog mit der älteren ‚Oralverkehr'. [...] Erwähnen möchte ich noch, dass mir von der älteren Slowakin angeboten wurde, den Verkehr auch ohne Kondom zu vollziehen.".
• Im Rahmen der (ergänzenden) Zeugenvernehmung am 6. Juni 2005 gibt er hingegen wörtlich an: "... als uns die Damen anboten, mit ihnen aufs Zimmer zu gehen. Wir waren interessiert und fragten nach dem Preis. [... ] ... stelle sich die Sache so dar, dass mich meine Begleiterin auf die verschiedenste Art und Weise zu verwöhnen begann. Ich muss dazu sagen, dass ich eigentlich keinen Geschlechtsverkehr haben wollte. Die Dame streichelte und massierte mich. Als sie mit Oralverkehr beginnen wollte, kam es zu einer kurzen Diskussion [...] Ich lehnte ab, die Dame begann aber trotzdem ohne Kondom den Oralverkehr."
• In der am 16. März 2005 aufgenommen Niederschrift gibt die Bwin ihrerseits wörtlich an: "Ich und L gingen mit den anderen beiden in das Zimmer mit Whirlpool. Der eine Gast, um den ich mich kümmerte, wollte dann, dass ich mit ihm Oralverkehr ohne Kondom vollziehe. Da ich dies ohne Kondom jedoch ablehnte, kam es zu keiner sexuellen Handlung."

Bei der Würdigung dieser Aussagen scheinen mehrere Widersprüche in den Angaben des Zeugen evident, der während der selben Einvernahme angibt, "interessiert" gewesen zu sein, andererseits "nicht wirklich Geschlechtsverkehr haben wollte". Weiters berichtet er einmal von einer aktiven Handlung ("ich vollzog ..."), einmal von seiner Passivität. Dies scheint vor allem auch deswegen wichtig, weil sowohl der vorgeworfene Tatbestand des § 9 Abs. 1 Z. 2 des AIDS-Gesetzes 1993 als auch jene des § 1 der Verordnung über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen zwei unterschiedliche Tatbilder enthalten ("... dulden [...] oder [...] an anderen vornehmen ...").

Weitere Unstimmigkeiten ergeben sich hinsichtlich der Frage der Bezahlung:

• In der Niederschrift vom 27. Februar 2005 ["2004"] ist zum einen nicht davon die Rede, dass der Zeuge das Lokal verließ, um Bargeld zu holen (dies wird wohl tatsächlich der Fall gewesen sein [vgl. auch die Aussage der Bwin]). Zum anderen behauptet der Zeuge dort, dass er "dann [= nach den angeblichen sexuellen Handlungen] für beide Damen und das ‚Extra' Whirlpool insgesamt 460 Euro" bezahlt hätte. Dem gegenüber sind auf den drei Belegen, die zusammen den Betrag von 460 Euro ausmachen, unterschiedliche Zeiten aufgedruckt (maximale Zeitdifferenz 26 Minuten).
• In der Niederschrift über die Zeugenvernehmung vom 6. Juni 2005 lauten die entsprechenden Passagen wörtlich: "Als ich mit dem Geld zurückkam, übergab ich den vereinbarten Betrag an die Chefin des Hauses. [...] Mein Freund R und ich begaben uns mit unseren Begleiterinnen in einen anderen Raum. In diesem Raum befand sich ein Bett und ein Whirlpool [...] Auf alle Fälle habe ich den vereinbarten Preis für R und mich gemeinsam entrichtet."

Auch bei Würdigung dieser Aussagen und Unterlagen zeigt sich, dass der Zeuge den zeitlichen Ablauf jeweils anders schildert und andererseits seine Aussage nur schwer mit den von ihm selbst vorgelegten Belegen in Übereinstimmung gebracht werden kann.

Darüber hinaus dürfte der Zeuge auf Grund der - auch nach eigenen Angaben ("... schon ziemlich stark angetrunken ..." [Niederschrift über die Zeugenvernehmung vom 6. Juni 2005]) - konsumierten Mengen (" ... einige Flaschen Sekt ..." [Niederschrift vom 27. Februar 2005 {"2004"}]) und der vorliegenden Zahlungsbelege in nicht unerheblichem Ausmaß alkoholisiert gewesen sein, sodass zumindest von einer Beeinträchtigung seiner Wahrnehmungsfähigkeit ausgegangen werden kann.

Zusätzlich scheint auf Grund der Gesamtumstände im vorliegenden Zusammenhang auch die in der Berufung geäußerte Vermutung nicht gänzlich von der Hand zu weisen zu sein, dass der Zeuge als Lockvogel gedient habe, was insgesamt seiner Glaubwürdigkeit nicht zuträglich wäre.

Weiters findet die Annahme der belangten Behörde, der Zeuge wäre auf die strafrechtlichen Folgen einer Falschaussage anlässlich seiner Einvernahme aufmerksam gemacht keine Deckung im Akteninhalt: Weder in der Niederschrift vom 27. Februar 2005 ["2004"] noch in jener vom 6. Juni 2005 findet sich dazu ein Hinweis. Damit scheint aber auch dem daraus von der belangten Behörde gezogene Schluss hinsichtlich der (erhöhten) Glaubwürdigkeit der Zeugenaussage der Boden entzogen.

Dem gegenüber scheinen die Aussagen der Bwin in sich weitgehend widerspruchsfrei. Sie hat im gesamten Verfahren behauptet, keine sexuellen Handlungen am eigenen Körper geduldet zu haben und solche auch nicht an anderen Personen vorgenommen zu haben. In gewisser Weise für die Bwin spricht letztlich auch ihre bisherige einschlägige Unbescholtenheit.

Bei diesem Ergebnis braucht auf die offensichtlichen Unklarheiten hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs bei den Ereignissen (Beginn und Ende des Lokalbesuchs im Vergleich mit den auf den Zahlungsbelegen aufgedruckten offensichtlichen Zeitangaben, Zeit der Anzeigeerstattung bei der Polizei) nicht weiter eingegangen werden.

Im Ergebnis konnte und kann damit jedenfalls nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit nachgewiesen werden, dass es zwischen der Bwin und dem Zeugen tatsächlich zu einer sexuellen Handlung gekommen ist.

Eine auf Grund dieser wesentlichen Erhebungsmängel der Behörde erster Instanz wohl notwendige ergänzende Beweisaufnahme (öffentliche mündliche Verhandlung) konnte deswegen entfallen, weil der angefochtene Bescheid schon aus anderen - rechtlichen - Gründen aufzuheben ist.

3. In der Sache selbst hat der Oö Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 4 Abs. 2 des AIDS-Gesetzes 1993, BGBl. I Nr. 728/1993, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 98/2001, haben sich Personen - neben den nach dem Geschlechtskrankheitengesetz, StBl. Nr. 152/1945, und auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen vorgeschriebenen Untersuchungen - vor der Aufnahme einer Tätigkeit, die mit der gewerbsmäßigen Duldung sexueller Handlungen am eigenen Körper oder der gewerbsmäßig Vornahme sexueller Handlungen an anderen verbunden sind, einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Vorliegen einer HIV-Infektion zu unterziehen.

Nach § 9 Abs. 1 Z. 2 AIDS-Gesetz 1993 begeht ua. diejenige Person eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7.260 Euro zu bestrafen, die gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper duldet oder solche Handlungen an anderen vornimmt, ohne sich vor Beginn dieser Tätigkeit einer amtsärztlichen Untersuchung gemäß § 4 Abs. 2 zu unterziehen.

3.1.2. Nach §§ 12 Abs. 2, 11 Abs. 2 des Geschlechtskrankheitengesetzes, StGBl. Nr. 152/1945, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 98/2001, und § 1 der Verordnung über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen, begeht diejenige Person eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 70 Euro zu bestrafen, die gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper duldet oder solche Handlungen an anderen vornimmt, ohne sich vor Beginn dieser Tätigkeit einer amtsärztlichen Untersuchung über das Freisein von Geschlechtskrankheiten unterzogen zu haben.

3.2. Nach § 44a Z. 1 VStG in jener Ausprägung, die diese Bestimmung durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) erfahren hat, muss der Spruch des Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat derart konkretisieren, dass die Beschuldigte einerseits in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten und sie andererseits rechtlich davor geschützt wird, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Aufl., Anm. zu § 44a VStG, S. 1520 ff).

Der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, hat die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung zu dieser Bestimmung dargelegt hat, ist, um den Anforderungen dieser Gesetzesstelle zu entsprechen, im Spruch die Tat hinsichtlich der Täterin und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

• die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und
• die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Dem § 44a Z. 1 VStG ist dann entsprochen, wenn aufgrund der Tatumschreibung es der Beschuldigten ermöglicht wird, im Verwaltungsstrafverfahren in der Lage zu sein, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen.

Diesen Erfordernissen wird das angefochtene Straferkenntnis schon insofern nicht gerecht, als der Tatzeitpunkt nicht mit hinreichender Genauigkeit angeführt wurden. Bei der vorgeworfenen Tathandlung scheint ein Tatzeitraum von einem Tag - noch dazu bei den gegebenen Unklarheiten hinsichtlich des tatsächlichen Tatzeitpunkts - nicht hinreichend, um die Verteidigungsrechte der Bwin zu wahren. Dies umso mehr, als gerade auch der zeitliche Ablauf der Geschehnisse nicht hinreichend geklärt scheint. Der angeführte Tatzeitraum umfasst - gerade auch bei den üblichen Öffnungszeiten einer Tanzbar - einen potenziellen Zeitraum von 24 Stunden. Die Tat könnte sich demnach sowohl in der Nacht vom 25. auf 26. Februar, nämlich am 26. Februar nach 0.00 Uhr (bis zur Sperrstunde der Bar am frühen Morgen), als auch in der Nacht vom 26. auf 27. Februar, nämlich am 26. Februar (nach der Öffnung der Bar) bis 24.00 Uhr ereignet haben. Schon daraus wird ersichtlich, dass im vorliegenden Fall eine nähere Tatzeitumschreibung vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage unumgänglich war.

Darüber hinaus haften dem Spruch noch weitere wesentliche Mängel an:

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats genügt es bei der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat nicht, lediglich den Gesetzestext (die verba legalia) der angewendeten Gesetzesbestimmung wiederzugeben. Bei den genannten Verwaltungsübertretungen, deren Tatbestand ganz wesentlich jeweils auch die "Gewerbsmäßigkeit" umfasst, muss die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat auch diese Gewerbsmäßigkeit näher beschreibende Umstände enthalten. Schon der Spruch müsste erkennen lassen, worin die "Gewerbsmäßigkeit" bestanden hat. Eine Aussage, dass die Bwin für ihre Tätigkeit oder Duldung ein Entgelt erhielt und dies - bei erstmaliger Begehung - zumindest in Wiederholungsabsicht tat, fehlt jedoch. Dies wiegt umso schwerer, als auf die Frage der Gewerbsmäßigkeit auch in der Begründung des Straferkenntnisses der belangten Behörde nicht näher eingegangen wurde.

Weiters findet der Tatvorwurf im Punkt 1 "ohne sich vor Aufnahme dieser Tätigkeit einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Vorliegen einer HIV-Untersuchung unterzogen zu haben" (Hervorhebung nicht im Original) im Gesetz keine Deckung. Ob dieser Mangel wesentlich ist oder ob es sich dabei um eine berichtigungsfähigen Fehler handelt, kann im Ergebnis dahingestellt bleiben.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Zitat der verletzten Rechtsvorschrift im Punkt 1 fehlt und im Punkt 2 falsch und unvollständig ist (der Titel und das Zitat der Verordnung lauten richtig: "Verordnung über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen, BGBl. Nr. 314/1974, in der Fassung der Verordnung BGBl. Nr. 591/1993"). Die im Spruch tatsächlich anführte "Verordnung über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die mit ihrem Körper gewerbsmäßige Unzucht treiben, BGBl. Nr. 591/1993" gibt es nicht. Nach der Judikatur des VwGH ist auch dadurch dem Gebot des § 44a Z. 2 VStG nicht entsprochen (vgl. z.B. VwSlg. 13.623 A/1992, VwGH vom 26. April 1995, 92/07/0173).

3.3. Weil der Tatvorwurf im angefochtenen Straferkenntnis iSd. obigen Ausführungen nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats so mangelhaft ist, dass er nicht berichtigt werden kann, war das Straferkenntnis schon allein aus diesem Grund aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Da inzwischen bereits Verfolgungsverjährung eingetreten ist, kam eine Spruchkorrektur in diesem Umfang durch den Unabhängigen Verwaltungssenat schon von vornherein nicht in Betracht.

3.4. Im gesamten Strafverfahren wurde der Bwin darüber hinaus vorgeworfen, sexuelle Handlungen am eigenen Körper geduldet und solche an anderen vorgenommen zu haben. Tatsächlich kann allerdings nicht nachgewiesen werden, dass es zwischen der Bwin und dem Zeugen tatsächlich zu einer sexuellen Handlung gekommen ist. Auch fehlen wohl nähere Details zur Fragen, welches der beiden Tatbilder oder ob tatsächlich beide Tatbilder verwirklicht wurden.

Bei diesem Ergebnis braucht in rechtlicher Hinsicht auf die weiteren Tatbestandsmerkmal ("gewerbsmäßig" und "ohne amtsärztliche Untersuchung") nicht mehr eingegangen zu werden.

Gleiches gilt für die Frage, ob allenfalls ein Versuch vorliegen könnte, weil weder das AIDS-Gesetz 1993 noch das Geschlechtskrankheitengesetz eine entsprechende Strafbestimmung kennen (vgl. § 8 VStG).

3.5. Vor diesem Hintergrund war der vorliegenden Berufung daher gemäß § 24 VStG iVm. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen, ohne dass auf die weiteren Vorbringen der Bwin inhaltlich eingegangen werden musste (Spruchpunkt I).

3.6. Gemäß § 64 Abs. 1 AVG (der auf Grund des § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren gilt) haben rechtzeitig eingebrachte Berufungen aufschiebende Wirkung. Die rechtzeitig eingebrachte Berufung hatte daher von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung.

Der (im Übrigen auch nicht näher begründete) Antrag, der Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, war daher mangels Grundlage als unzulässig zurückzuweisen (Spruchpunkt II).

4. Bei diesem Ergebnis waren der Bwin gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben (Spruchpunkt III).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner