Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250010/5/Weg/Fb

Linz, 24.08.1992

VwSen - 250010/5/Weg/Fb Linz, am 24. August 1992 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt über die Berufung des Landesarbeitsamtes Oberösterreich vom 7. März 1991 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 1. Februar 1991, Pol96-19-1991, zu Recht:

Die Berufung wird hinsichtlich des Faktums 3. abgewiesen und der angefochtene Bescheid diesbezüglich bestätigt. Hinsichtlich der Fakten 1. und 2. wird der Berufung mit der Maßgabe stattgegeben, daß die von der Erstbehörde im Sinne des § 21 VStG verhängte Ermahnung behoben wird und über W als im Sinne des § 9 VStG zur Vertretung der H Ges.m.b.H. nach außen Berufener, wegen der Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 lit.a i.V.m. § 3 Abs.1 AuslBG in Anwendung des § 20 VStG Geldstrafen von 1. 2.500 S und 2. 2.500 S, für den Fall der Nichteinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 2 Tagen verhängt werden, weil dieser den jugoslawischen Staatsangehörigen S in der Zeit vom 19. Dezember 1990 bis 20. Dezember 1990 und die jugoslawische Staatsangehörige S am 19. Dezember 1990 ohne Beschäftigungsbewilligung und ohne daß die Ausländer eine Arbeitserlaubnis bzw. einen Befreiungsschein besessen hätten, beschäftigt hat.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 20, § 21, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit dem in der Präambel bezeichneten Straferkenntnis (Bescheid) 1. und 2. festgestellt, daß Herr W als im Sinne des § 9 VStG zur Vertretung der H nach außen Berufener das Tatbild des § 28 Abs.1 lit.a i.V.m. § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz dadurch objektiv verwirklicht hat, daß er den jugoslawischen Staatsangehörigen S in der Zeit vom 19. Dezember 1990 bis 20. Dezember 1990 und die jugoslawische Staatsangehörige S in der Zeit vom 19. Dezember 1990 bis 19. Dezember 1990 (1 Tag), ohne Beschäftigungsbewilligung und ohne daß die Ausländer eine Arbeitserlaubnis bzw. einen Befreiungsschein besessen hätten, beschäftigt hat. Von einer Bestrafung wurde hinsichtlich dieser beiden illegalen Beschäftigungsverhältnisse im Sinne des § 21 VStG abgesehen und eine Ermahnung erteilt. Worin die die Anwendung des § 21 VStG rechtfertigenden Gründe gelegen sein sollten, ist in diesem Bescheid nicht erwähnt. Mit dem selben Straferkenntnis hat die Bezirkshauptmannschaft Gmunden 3. in Anwendung des § 20 VStG gegen W wegen der Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 lit.a i.V.m. § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe von 2.500 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden verhängt, weil dieser den jugoslawischen Staatsbürger I vom 19. Dezember 1990 bis 9. Jänner 1991 beschäftigt hat, ohne daß eine Beschäftigungsbewilligung vorgelegen wäre oder der Ausländer im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen wäre. Außerdem wurde hinsichtlich des Faktums 3. ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 250 S in Vorschreibung gebracht.

2. Dem angefochtenen Bescheid liegen drei Anzeigen des Arbeitsamtes Gmunden vom 16. Jänner 1991 zugrunde, wonach durch die seitens des Arbeitgebers erfolgte Anmeldung bei der O.ö. Gebietskrankenkasse auf die unerlaubte Beschäftigung geschlossen wurde. In diesen Anzeigen ist noch festgehalten, daß es sich um einen wiederholten Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz handle.

3. Gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden wendet das Landesarbeitsamt Oberösterreich als im erstbehördlichen Verfahren übergangene Partei in der Berufungsschrift vom 7. März 1991 sinngemäß ein, daß keine Umstände erkennbar seien, welche die Herabsetzung der Mindeststrafe rechtfertigen würden bzw. solche Gründe nicht nachvollziehbar seien.

4. Die Berufung ist rechtzeitig. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht, sodaß zur Sachentscheidung die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben ist, der - weil eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe ausgesprochen wurde - durch ein Einzelmitglied zu erkennen hat. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich als nicht notwendig, zumal auf die Durchführung derselben verzichtet wurde und der Sachverhalt durch die Aktenlage hinreichend geklärt ist. Dazu ist anzumerken, daß die wesentlichen Sachverhaltselemente erst im Berufungsverfahren ermittelt wurden und im Berufungsverfahren auch die Parteistellung des Landesarbeitsamtes berücksichtigt wurde.

5. Infolge des Berufungsbegehrens schränkt sich der Streitgegenstand ausschließlich auf die Thematik ein, ob von der Anwendung des § 21 VStG bzw. von der des § 20 VStG seitens der Erstbehörde rechtswidrig Gebrauch gemacht wurde. In Folge des Rechtsmittelverzichtes seitens des Beschuldigten ist diesem gegenüber der nunmehr vom Landesarbeitsamt Oberösterreich bekämpfte Bescheid rechtskräftig geworden. Nicht zu beurteilen ist in dieser Entscheidung das mangelhaft durchgeführte Verfahren der Erstbehörde bzw. der im Sinne des § 44a VStG mangelhafte Spruch des Bescheides.

6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nachstehenden sich aufgrund der Aktenlage ergebenden und als erwiesen angenommenen Sachverhalt zu beurteilen: Für die in der gegenständlichen Angelegenheit in Rede stehenden jugoslawischen Staatsbürger bestand eine bis 31. Dezember 1990 bzw. im Falle des I eine bis 3. Jänner 1991 befristete Beschäftigungsbewilligung. Diese Beschäftigungsbewilligung ist am 18. November 1990 bzw. im Falle des U am 15. November 1990 durch Beendigung der Beschäftigung erloschen. Eine neue Beschäftigungsbewilligung wurde am 20. Dezbemer 1990 im Falle des Ujfalusi am 21. Dezember 1990 beantragt. Für Ujfalusi wurde die Beschäftigungsbewilligung am 9. Jänner 1991, für die beiden anderen Jugoslawen am 21. Dezember 1990 erteilt. Am 19.Dezember 1990 begannen die drei Ausländer ihre Beschäftigung, sodaß sich für U 21 Tage, für S 2 Tage und für S 2 Tage (im Bescheid der Erstbehörde: 1 Tag) unerlaubte Beschäftigung ergeben. Alle Dienstnehmer wurden bei der O.ö. Gebietskrankenkasse mit 19. Dezember 1990 angemeldet. Offenbar aufgrund der erfolgten Kontrollmitteilung der O.ö. Gebietskrankenkasse an das Arbeitsamt Gmunden ist der Umstand der illegalen Beschäftigung entdeckt worden. Wolfgang H ist nach der Aktenlage und nach einem telefonisch eingeholten Bericht bei der Erstbehörde verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Wenn in der Anzeige des Arbeitsamtes Gmunden von einem wiederholten Verstoß gegen das AuslBG gesprochen wird, so deckt sich das nicht mit der bei der Bezirkshauptmannschaft eingeholten Auskunft. Zum Zeitpunkt der Setzung der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen war entsprechend der eingeholten Auskunft und entsprechend der Aktenlage der Beschuldigte verwaltungsstrafrechtlich unbescholten, insbesondere liegt kein Wiederholungsfall vor.

7. Über den oben angeführten und als erwiesen angenommenen Sachverhalt hat der unabhängige Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

Zu den Fakten 1. und 2.: Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen. Die Anwendbarkeit der Rechtswohltat nach § 21 VStG ist dadurch eingeschränkt, daß beide Sachverhaltselemente (nämlich das geringfügige Verschulden und die Unbedeutendheit der Folgen der Verwaltungsübertretung) vorliegen müssen.

Zum Verschulden: Der Beschuldigte hat hinsichtlich der Arbeitnehmer S und S 20. Dezember 1990 die Beschäftigungsbewilligung beantragt. Bereits am 19. Dezember 1990, also in Kenntnis des Umstandes, daß eine Beschäftigungsbewilligung notwendig ist, begannen diese Arbeitnehmer das Beschäftigungsverhältnis und wurden zur O.ö. Gebietskrankenkasse angemeldet. Diese Vorgangsweise stellt ein vorsätzliches Handeln dar und es mußte dem Beschuldigten klar sein, daß bis zur Erteilung der versprochenen Beschäftigungsbewilligung eine illegale Beschäftigung vorliegt. Daß seitens des Arbeitsamtes die Beschäftigungsbewilligung in zwei Fällen so prompt erteilt wurde, kann für den Beschuldigten keinen schuldmindernden Umstand begründen. Es wurde vom Beschuldigten kein Rechtsirrtum etwa mit der Begründung, die ursprüngliche Beschäftigungsbewilligung würde noch gelten, geltend gemacht, sodaß dies nicht als schuldmindernd angerechnet werden kann.

Die Anmeldung bei der O.ö. Gebietskrankenkasse, das kurze Beschäftigungsverhältnis (2 Tage) haben keinen Einfluß auf den Verschuldensgrad, sondern sind als Milderungsgründe bei der Strafbemessung zu berücksichtigen.

Da also kein geringfügiges Verschulden vorliegt, erübrigt es sich, auf die Unbedeutendheit der Folgen der Verwaltungsübertretung einzugehen, weil - wie schon erwähnt - beide Tatbestandselemente Voraussetzung für die rechtmäßige Anwendung der Rechtswohltat des § 21 VStG sind.

Zu den Fakten 1., 2. und 3.: Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe (sie beträgt im gegenständlichen Fall 5.000 S) bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Erschwerungsgründe im Sinne § 19 Abs.2 VStG liegen nicht vor, auch wenn - wie schon oben ausgeführt - das Ausmaß des Verschuldens nicht geringfügig ist.

Als mildernd gewertet wird der ordentliche Lebenswandel des Beschuldigten. Er ist nach der Aktenlage verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Damit steht die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch, was einem Milderungsgrund nach § 34 Z.2 StGB darstellt.

Die ordnungsgemäße Anmeldung der Ausländer bei der O.ö. Gebietskrankenkasse zeigt einerseits, daß der Beschuldigte keine Verdunklungsabsicht hatte und hat andererseits wegen der Übermittlungspflicht bestimmter Daten durch die Träger der Sozialversicherung an die Dienststelle der Arbeitsmarktverwaltung dazu beigetragen, daß die Tat letztlich aufgedeckt wurde. Dies stellt einen Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z.16 StGB dar, weil es nach der allgemeinen Lebenserfahrung wahrscheinlich war, daß die unerlaubte Beschäftigung unentdeckt geblieben wäre.

Auch die Folgen der Verwaltungsübertretung im Sinne des § 19 Abs.1 VStG sind relativ unbedeutend, weil für alle drei Beschäftigten - wenn auch nach Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses - letztlich eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde.

Aufgrund der obigen Ausführungen überwiegen im gegenständlichen Fall die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht nur hinsichtlich der Anzahl sondern auch in der Gewichtung deutlich. Dabei kommt dem Milderungsgrund des § 34 Z.2 StGB eine besondere Bedeutung zu.

Es war also hinsichtlich aller drei Arbeitnehmer im Sinne des § 20 VStG das außerordentliche Milderungsrecht einzuräumen und dieses auch zur Gänze auszuschöpfen.

Hinsichtlich der Faken 1. und 2. war wegen des Nichtvorliegens eines geringfügigen Verschuldens dem Berufungsantrag des Landesarbeitsamtes teilweise stattzugeben, hinsichtlich des Faktums 3. war die Berufung abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider 6

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