Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250042/5/Gf/Rl

Linz, 16.09.1991

VwSen - 250042/5/Gf/Rl Linz, am 16. September 1991 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Alfred Grof über die Berufung des Landesarbeitsamtes Oberösterreich gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wels vom 1. August 1991, Zl. MAZ-SV-56-1991-Ste, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben.

M als gemäß § 9 VStG bestellter Vertreter der Fa. W GmbH ist daher schuldig, den jugoslawischen Staatsbürger S in der Zeit vom 2. Mai 1990 bis 24. Mai 1991 in dieser Firma nicht in dem der Beschäftigungsbewilligung entsprechenden Berufsbereich beschäftigt sowie diesen mit einem der Beschäftigungsbewilligung widersprechenden Entgelt entlohnt zu haben; er hat hiedurch die Verwaltungsübertretung des § 28 Abs.1 Z.1 lit.a i.V.m. § 3 Abs.1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes begangen und wird hiefür mit einer Geldstrafe von 5.000 S bestraft. Für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag verhängt.

II. Gemäß § 64 Abs.2 VStG ist für das Strafverfahren in I. Instanz ein Kostenbeitrag von 500 S und für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ein Kostenbeitrag von 1.000 S zu leisten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

1. Der vorliegenden Beschwerde liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

1.1 Über Anzeige des Arbeitsamtes Wels vom 22. April 1991, Zl.II/1-6170-B-Fr/MM, leitete der Magistrat der Stadt Wels gegen den Beschwerdeführer ein Verwaltungsstrafverfahren ein.

1.2. Nach Durchführung des ordentlichen Ermittlungsverfahrens wurde dieses mit einer Ermahnung des Magistrates der Stadt Wels vom 1. August 1991, Zl. MA2-SV-56-1991-Ste, abgeschlossen, mit der der Beschwerdeführer der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs.1 Z.1 lit.a i.V.m. § 3 Abs.1 und § 4 Abs.1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 36/1991 (im folgenden: AuslBG), für schuldig erkannt wurde, weil er als im Sinne des § 9 VStG Verantwortlicher einen ausländischen Arbeiter nicht in dem der Beschäftigungsbewilligung entsprechenden Geltungsbereich beschäftigt hatte; von der Verhängung einer Strafe wurde jedoch abgesehen und gemäß § 21 Abs.1 Satz 2 VStG bloß eine Ermahnung erteilt.

1.3. Gegen diesen, dem Landesarbeitsamt Oberösterreich gemäß § 28a AuslBG am 5. August 1991 zugestellten, das Verwaltungsstrafverfahren abschließenden Bescheid richtet sich die vorliegende, am 9. August 1991 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Beschwerde des Landesarbeitsamtes.

2.1. In der Begründung des angefochtenen Bescheides führt die belangte Behörde aus, daß der Beschuldigte seinen Arbeitnehmer zwar zu einem geringeren als im Antrag um Erteilung der Beschäftigungsbewilligung angeführten Stundensatz entlohnt, diesen aber (auch) antragsgemäß zu Schlosserarbeiten herangezogen habe. In Anbetracht der bisherigen Unbescholtenheit des Beschuldigten sowie unter Berücksichtigung der Tatsache, daß zwischenzeitlich bereits eine definitive Beschäftigungsbewilligung vorliege, erweise sich die Ermahnung als der Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Beschuldigten angemessen.

2.2. Dagegen bringt das Landesarbeitsamt in seiner Beschwerde vor, daß der Arbeitnehmer vom Beschuldigten nicht der Beschäftigungsbewilligung entsprechend als Maschinen-, sondern bloß als Hilfsarbeiter und Beifahrer eingesetzt und dafür auch entsprechend geringer entlohnt worden sei. Nachfolgende, der Beschäftigungsbewilligung widersprechende Vereinbarungen zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer stellten aber einen schweren Verstoß gegen das AuslBG, insbesondere hinsichtlich dessen Funktion als Regulativ für den Arbeitsmarkt, dar, weil auf diese Weise ausländische Arbeitnehmer auch in Bereichen, für die zuvor keine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden wäre, unter Umgehung der gesetzlichen Vorschriften eingesetzt werden könnten. Auch würde man im Falle des Tolerierens solcher Vorgangsweisen der Schutzfunktion des AuslBG für den Arbeitnehmer nicht gerecht. Da der Beschuldigte aber bloß vorgeblich für jenen Bereich um eine Beschäftigungsbewilligung nachgesucht habe, wo er die größten Chancen für eine Erteilung gesehen hat, in Wahrheit aber stets beabsichtigt habe, seinen ausländischen Arbeitnehmer anderweitig zu verwenden, liege im Ergebnis eine unerlaubte Beschäftigung im Sinne des AuslBG vor, die der Beschuldigte auch verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe.

Das beschwerdeführende Landesarbeitsamt beantragt daher, den Ermahnungsbescheid zu beheben und die gesetzliche Mindeststrafe zu verhängen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Magistrates der Stadt Wels zu Zl.MA2-SV-56-1991; da aus diesem der Sachverhalt hinreichend geklärt erschien und sich die vorliegende Beschwerde im Ergebnis nur gegen die Höhe bzw. der Art der Strafe richtet, konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde der oben unter 1. dargestellte Sachverhalt als erwiesen festgestellt.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

4.2. Trotz der Verwendung des Wortes "kann" in § 21 Abs.1 Satz 1 VStG ist die Handhabung dieser Bestimmung nach ständiger Rechtssprechung (vgl. VwGH vom 28.10.1980, Zl.263,264/80) nicht in das Ermessen der Behörde gestellt: Bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen hat die Behörde von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Es war daher zu prüfen, ob die belangte Behörde zu Recht davon ausgegangen ist, daß einerseits das Verschulden des Beschuldigten geringfügig und andererseits die Folgen der Übertretung unbedeutend waren.

Wie der Beschuldigte in einem Schreiben vom 15. April 1991 an das Arbeitsamt Wels selbst bestätigte, hat dieser seinen Arbeitnehmer seit dem 2. Mai 1990 als Beifahrer beschäftigt; vom 2. Mai 1990 bis 28. Februar 1991 betrug dessen Bruttostundenlohn 58,20 S; seit dem 1. März 1991 wurde dieser auf 62 S erhöht. In seinem vom 26. März 1990 datierten Antrag auf Beschäftigungsbewilligung hat der Beschuldigte die Erteilung einer Genehmigung zur Verwendung seines Arbeitnehmers als Schlosser mit einem Bruttostundenlohn von 81,84 S begehrt. Eine davon abweichende Bewilligung zur Verwendung seines ausländischen Arbeitnehmers als Maschinenarbeiter wurde dem Beschuldigten auf dessen neuerlichen Antrag hin erst am 24. Mai 1991 erteilt.

Der Beschuldigte hat damit seinen Arbeitnehmer über ein Jahr lang abweichend von der ihm erteilten Beschäftigungsbewilligung verwendet und entgegen dieser jenem dabei zunächst einen um ca. 30 % niedrigeren und in den letzten drei Monaten einen um ca. 25 % niedrigeren Bruttostundenlohn (ohne Berücksichtigung einer adäquaten Lohnerhöhung seit dem 1. März 1991) bezahlt; er hat hiedurch den Tatbestand des § 28 Abs.1 Z.1 i.V.m. § 3 Abs.1 AuslBG erfüllt. Aufgrund der überlangen Dauer der vereinbarungswidrigen Verwendung seines Arbeitnehmers kann in diesem Zusammenhang nicht von einem geringfügigen Verschulden im Sinne des § 21 Abs.1 VStG ausgegangen werden, noch dazu, wo der Gewerbetreibende nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu verpflichtet ist, sich über die für seinen Tätigkeitsbereich maßgeblichen Rechtsvorschriften Kenntnis zu verschaffen (vgl. z.B. VwGH vom 27.3.1990, Zl.89/04/0226). Schon aus diesem Grunde ist die belangte Behörde rechtsirrig von der Anwendbarkeit des § 21 Abs.1 VStG ausgegangen. Zudem sind auch die Folgen der Verwaltungsübertretung keineswegs unbedeutend: Von den generalpräventiven Zwecken dieser Strafnorm abgesehen ist es weder von vornherein von der Hand zu weisen, daß durch die Vorgangsweise des Beschuldigten einem inländischen Arbeitnehmer ein Arbeitsplatz vorenthalten wurde, noch daß der widerrechtlich beschäftigte ausländische Arbeitnehmer bei einem anderen Unternehmer zu besseren Lohnbedingungen einen Arbeitsplatz gefunden hätte.

4.3. Aus allen diesen Gründen war daher der angfochtene Bescheid aufzuheben und antragsgemäß die gesetzliche Mindeststrafe von 5.000 S sowie gemäß § 16 Abs.2 VStG eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag als schuldangemessen zu verhängen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer gemäß § 64 Abs.2 VStG ein Kostenbeitrag für das Strafverfahren in erster Instanz in Höhe von 10% der verhängten Strafe, das sind 500 S, und für das Strafverfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 1.000 S, sohin insgesamt in Höhe von 1.500 S aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s :

Gegen diesen Bescheid kann von den Parteien des Verfahrens (§ 51d VStG) innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Linz, am 16. September 1991 Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f 6

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