Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250051/4/Weg/Ri

Linz, 29.12.1992

VwSen - 250051/4/Weg/Ri Linz, am 29. Dezember 1992 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch das Mitglied Dr. Kurt Wegschaider über die Berufung des Helmut G, vom 10. September 1991 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 23. August 1991, Pol96-70-1991, zu Recht:

I.: Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, daß in Anwendung des § 20 VStG eine Geldstrafe von 3.000 S, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen, verhängt wird.

II.: Der Kostenbeitrag für das Strafverfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 300 S. Ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren fällt nicht an.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr. 51 (AVG), i.V.m. § 20, § 21, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.2, § 64 und § 65 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl.Nr. 52 (VStG).

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 i.V.m. § 28 Abs.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe von 5.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen verhängt, weil dieser in der Zeit vom 13. November 1990 bis 24. März 1991 in seinem Betrieb in, den italienischen Staatsangehörigen C, geb. 11.4.1971, beschäftigt hat, ohne daß der Ausländer im Besitze einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen wäre. Es sei auch keine Beschäftigungsbewilligung vorgelegen. Außerdem wurde ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 500 S in Vorschreibung gebracht.

I.2. Dagegen wendet der Berufungswerber in seiner rechtzeitig eingebrachten Berufung vom 10. September 1991 ein, "daß durch sein Versehen niemandem (O.ö. Krankenkasse bzw. Steuern) ein finanzieller Schaden entstanden sei, da Herr Carcioppoli Francesco ohnehin durchgehend angemeldet gewesen sei, weshalb er um Absehen der Strafe ersuche".

I.3. Das Landesarbeitsamt Oberösterreich vermeint dagegen, die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung sei vom Beschuldigten fahrlässig übersehen worden. Insbesondere auf Grund des langen Zeitraumes der unerlaubten Beschäftigung (13. November 1990 bis 24. März 1991) liege eine gravierende Verletzung der Sorgfaltspflicht des Unternehmers vor. Das Landesarbeitsamt Oberösterreich beantragt die Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nachstehenden sich auf Grund der Aktenlage ergebenden und als erwiesen angenommenen Sachverhalt zu beurteilen:

Es steht fest, daß der Berufungswerber in der Zeit vom 13. November 1990 bis 24. März 1991 den italienischen Staatsbürger F in seinem Betrieb ohne Beschäftigungsbewilligung und ohne daß der Ausländer eine Arbeitserlaubnis bzw. einen Befreiungsschein besessen hätte als Pizzakoch beschäftigt hat. Es steht weiters fest, daß der genannte Italiener in der Gaststätte des Beschuldigten seit 13. November 1989 auf Grund einer erteilten Beschäftigungsbewilligung bis zum 12. November 1990 beschäftigt war. Es wird als erwiesen angenommen, daß die ab 13. November 1990 erfolgte Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung darauf zurückzuführen ist, daß der Berufungswerber es übersehen hat, um eine Beschäftigungsbewilligung einzukommen. Es wird den Ausführungen des Berufungswerbers auch beigetreten, wenn er behauptet, hinsichtlich des anderen Pizzakoches, nämlich A, sei er vom Arbeitsamt auf das Auslaufen der Beschäftigungsbewilligung aufmerksam gemacht worden, sodaß er sich auch hinsichtlich des F auf eine derartige Mitteilung des Arbeitsamtes verlassen habe. Es steht weiters fest, daß der unerlaubt beschäftigt gewesene F durchgehend bei der O.ö. Gebietskrankenkasse angemeldet war. Desweiteren wird es als als erwiesen angenommen, daß die unerlaubte Beschäftigung deshalb zutage trat, weil letztlich (nachdem wegen einer Paßangelegenheit der Umstand der unerlaubten Beschäftigung offenkundig wurde) um eine Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung angesucht wurde und dabei festgestellt werden mußte, daß diese schon erloschen war. Der Berufungswerber ist entsprechend der Aktenlage verwaltungsstrafrechtlich vollkommen unbescholten.

I.5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Der unabhängige Verwaltungssenat sieht bei der oben dargestellten Sachlage ein die Anwendung des § 21 VStG rechtfertigendes geringfügiges Verschulden nicht gegeben. Das vom Berufungswerber selbst eingestandene "Versehen" ist als eine fahrlässige Handlung zu bewerten. Der Verschuldensgrad wird durch den Umstand, daß auch ein weiterer Ausländer im Betrieb beschäftigt ist und somit dem Berufungswerber die Vorschriften hinsichtlich einer Ausländerbeschäftigung bekannt sein mußten, nicht gemildert. Die lange Zeit der Beschäftigung stellt ebenfalls einen Umstand dar, der ein geringfügiges Verschulden im Sinne des § 21 VStG nicht vorliegend erscheinen läßt. Aus diesem Grund ist die Anwendung der Rechtswohltat im Sinne des § 21 VStG nicht gerechtfertigt.

Zur Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes:

Gemäß § 20 VStG kann die Behörde die vorgegebene Mindeststrafe (im gegenständlichen Fall 5.000 S) bis zur Hälfte unterschreiten, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Als mildernd gewertet wird der ordentliche Lebenswandel des Beschuldigten. Der Beschuldigte ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Damit steht die nunmehrige Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch. Dies wird als - im übrigen sehr gewichtiger - Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z.2 StGB gewertet.

Dazu kommt, daß im gegenständlichen Berufungsfall der beschäftigte ausländische Arbeitnehmer bei der Sozialversicherung durchgehend angemeldet war, was von der typischen Erscheinungsform der "Schwarzarbeit" abweicht. Wenn auch dieses Verhalten (insbesondere auch der letztlich gestellte Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung) keinen zur Straflosigkeit führenden Schuldausschließungsgrund erfüllt, ist bei einer verständigen Gesamtwürdigung der im Berufungsfall maßgebenden Umstände davon auszugehen, daß die Tat im Beschwerdefall unter Umständen begangen wurde, die im Zusammenhang mit der auf Grund des Antrages um Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung erfolgten Selbstaufdeckens als Milderungsgrund zu berücksichtigen ist.

Die langandauernde unerlaubte Beschäftigung stellt nach einhelliger Judikatur einen Erschwerungsgrund dar. Dieser Erschwerungsgrund wird jedoch dadurch relativiert, daß die unerlaubte Beschäftigung nicht wissentlich erfolgte und letztlich das Verhalten des Beschuldigten selbst zur Aufdeckung der strafbaren Handlung geführt hat.

Immerhin ist das Vorliegen des über drei Monate währenden Beschäftigungsverhältnisses ein Grund dafür, daß vom vollständigen Ausschöpfen des Milderungsrechtes auf die Hälfte der vorgesehenen Mindeststrafe Abstand genommen werden mußte und die Strafe spruchgemäß festzusetzen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Ergeht an:

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider 6

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