Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-250052/44/Gf/Hm

Linz, 19.03.1993

VwSen-250052/44/Gf/Hm Linz, am 19. März 1993 DVR 0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Fragner sowie den Berichterstatter Dr. Grof und den Beisitzer Dr. Guschlbauer als Stimmführer über die Berufung des Leopold L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Steyr-Land vom 21. August 1991, Zl. Ge96-60-1990+2, nach der am 7. Jänner 1992 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs. 4 AVG stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z.1 VStG eingestellt.

II. Von der Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde und zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich war gemäß § 66 Abs. 1 VStG abzusehen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Steyr-Land vom 21. Jänner 1991, Zl. Ge96-60-1991+1, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 10 Tage) verhängt, weil er trotz rechtskräftiger Brafung seit dem 10. Oktober 1990 weiterhin Arbeitskräfte - insgesamt elf - überlassen hatte, ohne hiefür die erforderliche Konzession besessen zu haben.

1.2. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Steyr-Land vom 21. August 1991, Zl. Ge96-60-1990+2, wurden über den Berufungswerber mehrere Geldstrafen verhängt, und zwar: eine Geldstrafe in Höhe von 20.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 20 Tage), weil er trotz zweimaliger rechtskräftiger Brafung seit dem 8. Dezember 1990 weiterhin fünf Arbeitskräfte überlassen habe, ohne hiefür die erforderliche Konzession besessen zu haben und hiedurch die Vorschrift des § 366 Abs. 1 Z.2 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 50/1974, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 10/1991 (im folgenden: GewO), übertreten hätte; eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage), weil er über die Vereinbarung zwischen sich als Überlasser und dem Beschäftiger der Arbeitskräfte keinen Dienstzettel ausgestellt und hiedurch die Vorschrift des § 22 Abs. 1 Z.2 lit.b iVm § 11 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungs- gesetzes, BGBl.Nr. 196/1988 (im folgenden: AÜG), übertreten habe; eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage), weil er der Arbeitskraft nicht vor jeder Beschäftigung in einem anderen Betrieb die für die Überlassung wesentlichen Umstände mitgeteilt und schriftlich Bätigt und hiedurch die Vorschrift des § 22 Abs.1 Z.2 lit. c iVm § 12 Abs.1 AÜG übertreten habe; und schließlich eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage), weil er nicht ab der Übernahme der Überlassungstätigkeit laufend Aufzeichnungen über die Überlassung von Arbeitskräften geführt und hiedurch die Vorschrift des § 22 Abs. 1 Z.2 lit. d iVm § 13 Abs. 1 AÜG übertreten habe.

1.3. Gegen das unter 1.2. angeführte und dem Berufungswerber am 23. August 1991 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 6. September 1991 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde begründend aus, daß anläßlich einer Betriebsüberprüfung durch das Landesarbeitsamt Oberösterreich festgestellt worden sei, daß der Berufungswerber trotz zweimaliger rechtskräftiger Brafung weiterhin das konzessionierte Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften dadurch ausgeübt habe, daß er in der Zeit vom 22. Jänner 1991 bis 25. Jänner 1991 fünf seiner Arbeitnehmer einem Unternehmen in Haid zur Verrichtung von Eisenverlegearbeiten zur Verfügung gestellt hätte, wobei die Verrechnung nach geleisteten Arbeitsstunden erfolgt sei. Der TatBand sei insbesondere deshalb gegeben, weil er seine Arbeitskräfte zur Erfüllung von Arbeitsleistungen in Erfüllung eines Werkvertrages zur Verfügung gestellt hätte, wobei aber kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des WerkBellers abweichendes oder unterscheidbares und daher dem Unternehmen des Berufungswerbers zurechenbares Werk geschaffen worden sei. Da der Berufungswerber hiefür neuerlich nicht die erforderliche Konzession nachzuweisen vermochte, sei er folglich wegen Übertretung der GewO zu Brafen gewesen. Außerdem sei bei den Erhebungen des Landesarbeitsamtes festgestellt worden, daß der Berufungswerber über seine Vereinbarung mit dem Übernehmer seinen Arbeitskräften keinen Dienstzettel ausgestellt, er ihnen vor ihrer Beschäftigung in einem anderen Betrieb die für die Überlassung wesentlichen Umstände nicht mitgeteilt und schriftlich Bätigt sowie daß er nicht laufend Aufzeichnungen über die Überlassung von Arbeitskräften geführt habe, sodaß er wegen Übertretung des AÜG zu Brafen gewesen sei.

Einer Aufforderung zur Rechtfertigung sei der Beschwerdeführer nicht nachgekommen, weshalb das Strafverfahren ohne dessen Anhörung habe durchgeführt werden müssen.

Bei der Strafbemessung seien die Determinanten des § 19 VStG berücksichtigt worden, wobei als erschwerend eine einschlägige Vorstrafe wegen unbefugter Überlassung von Arbeitskräften sowie einschlägige Verwaltungsvorstrafen wegen Übertretung des AÜG zu werten gewesen wären.

2.2. Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, daß seine Arbeitskräfte im fraglichen Zeitraum aufgrund eines eigenständigen Werkvertrages - und nicht auf Rechnung eines Dritten - tätig geworden wären; dies gehe schon daraus hervor, daß seine Arbeitnehmer stets einen eigenständigen und abgegrenzten Abschnitt des Gesamtprojektes bearbeitet und hiefür ausschließlich firmeneigenes Werkzeug und Material verwendet hätten. Dabei seien diese weder der Dienstaufsicht eines allein als Werkunternehmer fungierenden Dritten (bzw. von dessen Vertreter) noch der des WerkBellers unterstanden. Wenn die Verrechnung nach geleisteten Arbeitsstunden erfolgt sei, so habe dies ausschließlich wirtschaftliche Gründe gehabt, denn die ansonsten übliche Verrechnung nach Tonnen der verlegten Menge führe bei kleineren Aufträgen zu einem enormen Verlust. Selbst bei Zugrundelegung der Richtigkeit der von der Behörde getroffenen Sachverhaltsannahmen käme dem Berufungswerber aber im vorliegenden Fall jedenfalls die Sondervorschrift des § 323a Abs.1 Z.1 GewO zugute, wonach eine vorübergehende Überlassung von Arbeitskräften an Beschäftiger, die die gleiche Tätigkeit wie der Überlasser ausüben, nicht der Konzessionspflicht unterliege, solange im übrigen der Charakter des Betriebes, aus dem die überlassenen Arbeitskräfte stammen, als solcher gewahrt bleibt. + Liege damit aber der TatBand der Arbeitskräfteüberlassung nicht vor, so könne er weder wegen Übertretung der GewO noch wegen Übertretung des AÜG Braft werden, weshalb die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt wird.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land zu Zl. Ge96-60-1990 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu der der Beschwerdeführer und der Vertreter seines Rechtsvertreters als Partei sowie die Herren Josef K (Landesarbeitsamt Oberösterreich), Josef Z (Partieführer der Fa. B) und Helmut S (damals Partieführer der Fa. L) als Zeugen erschienen sind.

Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

Der Berufungswerber führt ein Einzelunternehmen, für das er die Gewerbeberechtigung zum "Biegen und Verlegen von Baueisen mit Ausnahme jener Tätigkeiten, die den konzessionierten und gebundenen Gewerben vorbehalten sind", besitzt. Über eine Konzession für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung verfügt er nicht. In der Zeit vom 22. Jänner 1991 bis zum 25. Jänner 1991 hat er über Auftrag der Fa. B Baueisen und StahlbearbeitungsGmbH (im folgenden kurz: Fa. B), die über eine Gewerbeberechtigung zum "Biegen und Fassonieren von Baueisen unter Ausschluß jeder dem konzessionierten Baugewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" verfügt, fünf seiner Arbeitnehmer, nämlich Herrn Helmut S sowie unter dessen Leitungsbefugnis die Herren Ewald B, beim Bauvorhaben ARGE Post Linz am Bahnhofplatz 11 in Linz zur Durchführung von Eisenverlegearbeiten eingesetzt. Das hiefür benötigte Werkzeug hat der Berufungswerber seinen Arbeitnehmern selbst zur Verfügung gestellt, das zu bearbeitende Material stammte hingegen von der Fa. B. Mit der ARGE Post Linz stand nur die Firma B in vertraglicher Beziehung, während den Berufungswerber wiederum ein Vertrag nur mit letzterer verband. Dieser Vertrag war derart gestaltet, daß die Arbeitnehmer des Berufungswerbers ihre Tätigkeiten nach den Plänen und entsprechend den Weisungen des Verantwortlichen der Fa. B, Herrn Z, auszuführen hatten. Den Beginn und das Ende der Arbeitszeit sowie die Pausenzeiten konnten die Arbeitnehmer des Berufungswerbers selbst Bimmen; für die Ausführung ihrer Arbeit waren sie jedoch der Fa. B und diese wiederum nach außen hin ihrem Auftraggeber, nämlich der ARGE Post Linz, allein verantwortlich.

Diese Art der Aufgabenbesorgung stellt die Regelform, in der der Berufungswerber - der je nach Saison über 30 bis 70 Arbeitnehmer verfügt und diese zugleich auf zwischen 10 bis 15 Baustellen einsetzt - seine gewerbliche Tätigkeit ausübt, dar.

Diese Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf die im wesentlichen übereinstimmenden Aussagen des Berufungswerbers und der einvernommenen Zeugen.

3.2. Gemäß § 51c VStG entscheidet der unabhängige Verwaltungssenat über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern Behen, wenn und soweit im angefochtenen Straferkenntnis eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Da mit dem im vorliegenden Fall angefochtenen Straferkenntnis bezüglich der konzessionslosen Ausübung des Gewerbes der Überlassung von Arbeitskräften eine Geldstrafe von 20.000 S verhängt wurde, war insoweit eine Kammer zur Entscheidung zuständig, während bezüglich der Übertretungen des AÜG, wo die Strafhöhe jeweils 3.000 S beträgt, eine gesonderte Entscheidung durch das zuständige Einzelmitglied zu ergehen hatte (vgl. VwSen-250063 v. 7. Jänner 1992).

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z.2 iVm § 323a Abs.1 GewO begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu Brafen, der Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte zur Verfügung stellt, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Konzession zu sein, soweit das Gesetz nicht ausnahmsweise (vgl. § 323a Abs.2 GewO) von einer Konzessionspflicht absieht.

Was unter der "Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte (Überlassung von Arbeitskräften)" iSd § 323a Abs.1 GewO zu verstehen ist, wird in der GewO selbst nicht näher ausgeführt. Die Bimmungen der §§ 323a bis 323d GewO wurden mit dem AÜG (vgl. Art.V Z.3 des BGBl.Nr. 196/1988) in die GewO eingefügt; es ist demnach davon auszugehen, daß unter dem mit "Überlassung von Arbeitskräften" überschriebenen Abschnitt der §§ 323a bis 323d GewO inhaltlich derselbe Begriff zu verstehen ist, wie er im AÜG - dort allerdings mit einer anderen Zielsetzung (vgl. § 2 AÜG) - definiert ist.

Daher sind die in § 3 AÜG getroffenen BegriffsBimmungen auch zur Auslegung des § 323a Abs.1 GewO heranzuziehen. Danach ist "Überlasser" derjenige, der Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet; "Beschäftiger" derjenige, der Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt; und schließlich eine "Arbeitskraft" ein Arbeitnehmer oder eine arbeitnehmerähnliche Person, die - ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen - im Auftrag und für Rechnung Bimmter Personen Arbeit leistet und wirtschaftlich unselbständig ist.

Nach § 4 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich, wobei eine Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch dann gegeben ist, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb eines WerkBellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen und dabei kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des WerkBellers abweichendes, unterscheidbares und daher dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken bzw. dabei ihre Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder dabei organisatorisch in den Betrieb des WerkBellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder dabei der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

4.2. Vom Berufungswerber wird nun zwar zugestanden, seine Arbeitskräfte zum fraglichen Zeitpunkt zum Zweck der Erfüllung eines Werkvertrages eingesetzt zu haben; jedoch hätte er hiebei selbst als Werkunternehmer gehandelt und nicht bloß seine Arbeitskräfte einem anderen Werkunternehmer, also einem "Dritten" iSd § 3 Abs.1 AÜG, zur Erfüllung von dessen allenfalls auch mit demselben WerkBeller Behenden Werkvertrag überlassen; da er somit auf eigene Rechnung gehandelt habe, liege folglich schon begrifflich keine Arbeitskräfteüberlassung vor, weshalb auch seine Strafbarkeit nicht gegeben sei.

Die im Rahmen der vom Oö. Verwaltungssenat durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung abgelegten Zeugenaussagen haben hiezu übereinstimmend ergeben (s.o., 3.1.), daß die verfahrensgegenständlichen Eisenverlegearbeiten dem Auftraggeber nämlich der ARGE Post Linz - gegenüber nicht vom Unternehmen des Berufungswerbers, sondern von der Fa. B durchgeführt wurden. Letztere bediente sich hiebei zwar auch der Arbeitskräfte des Berufungswerbers; diese unterstanden hiebei jedoch in vollem Umfang, d.h. auch hinsichtlich der von ihnen "selbständig" bearbeiteten Teilabschnitte, der Fachaufsicht der Fa. B, von der auch das Material zur Ausführung dieser Eisenverlegearbeiten stammte. Diese Fachaufsicht äußerte sich insbesondere darin, daß die Arbeitskräfte des Berufungswerbers ihre Tätigkeit strikt nach den Plänen des Werkunternehmers, nämlich der Fa. B, durchzuführen hatten und auch - nur - diesem (und nicht etwa dem WerkBeller ARGE Post Linz) für den Erfolg ihrer Leistung hafteten. Daß ein dem Unternehmen des Berufungswerbers zurechenbares Werk hergestellt wurde, konnte somit nicht erwiesen werden. Daran ändert auch die Bellung des einvernommenen Zeugen Helmut S zum "Partieführer" nichts, weil diese Leitungsfunktion nur für das Verhältnis der Arbeitnehmer des Berufungswerbers untereinander, nicht jedoch auch gegenüber dem Werkunternehmer, als dessen Arbeitnehmer vielmehr der einvernommene Zeuge Josef Z insgesamt besehen die oberste Leitungsbefugnis ausübte, von Belang war.

Es lag sohin im Ergebnis grundsätzlich eine die Konzessionspflicht gemäß § 323a Abs.1 GewO begründende Arbeitskräfteüberlassung vor.

4.3. Der Berufungswerber bringt aber weiters vor, daß selbst dann, wenn der festgestellte Sachverhalt als Arbeitskräfteüberlassung zu qualifizieren ist, ihn aufgrund der AusnahmeBimmung des § 323a Abs.2 Z.1 GewO keine Konzessionspflicht treffe, weil er die gleiche Erwerbstätigkeit wie der Werkunternehmer ausübe, die Überlassung lediglich vorübergehender Natur gewesen wäre, nämlich nur vier Tage gedauert habe und im übrigen der prinzipielle Charakter seines Betriebes dadurch nicht beeinträchtigt worden wäre.

Hiezu hat das Beweisverfahren (s.o. 3.1., wobei darauf hinzuweisen ist, daß die vom Berufungswerber unbeeinsprucht gebliebene Verhandlungsschrift gemäß § 15 AVG den vollen Beweis liefert und hiermit als ein Bandteil des gegenständlichen Bescheides erklärt wird) folgendes ergeben:

Die vom Oö. Verwaltungssenat eingeholten Auskünfte aus den betreffenden Gewerberegistern ergaben, daß das Unternehmen des Berufungswerbers und jenes der Fa. B im Ergebnis jedenfalls über eine formal gleichlautende Gewerbeberechtigung, nämlich jeweils über das freie Gewerbe zum Biegen und Verlegen von Baueisen verfügen, wobei es nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist, zu überprüfen, ob eine derartige Tätigkeit überhaupt den Gegenstand eines freien Gewerbes bilden kann.

Im vorliegenden Fall beschränkte sich die Arbeitskräfteüberlassung auf wenige, nämlich lediglich auf vier Tage; ob der Beschwerdeführer noch darüber hinaus Arbeitskräfte überlassen und dadurch die von der GewO in § 323a Abs.2 Z.1 gezogene Grenze von sechs Monaten überschritten hat, ließ sich - da hiefür zweckdienliche Beweismittel nicht vorhanden waren - nicht verifizieren. Wenn der Berufungswerber sowie der von ihm namhaft gemachte Zeuge Helmut S auch übereinstimmend ausführten, daß die von seinem Unternehmen ausgeübte Tätigkeit in der Regel darin Beht (und sich auch darauf beschränkt), im Auftrag eines Werkunternehmers für jenen Eisenbiege- bzw. Eisenverlegearbeiten nach dessen Anweisungen und Plänen durchzuführen, wobei auch das Material vom Werkunternehmer zur Verfügung gestellt wird, so geht daraus allein nämlich nicht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, ob, insbesondere aber nicht, über welchen exakten Zeitraum die Unternehmensleistung schon grundsätzlich nur darin Band, einem Werkunternehmer bei der Ausführung eines Bellten Werkes derart (bloß) behilflich zu sein, daß diesem in erster Linie nur die Arbeitskraft der eigenen Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt wird.

4.4. Konnte damit aber dem Berufungswerber im Ergebnis eine Verwaltungsübertretung nicht in der von § 44a Z.1 VStG geforderten Konkretisierung nachgewiesen werden - abgesehen davon, daß es schon an einer rechtzeitigen, auf die AusnahmeBimmung des § 323a Abs.2 GewO bezüglichen Verfolgungshandlung sowie an dementsprechenden Ermittlungen der belangten Behörde fehlt -, war der vorliegenden Berufung sohin gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z.1 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorzuschreiben.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann von den Parteien des Verfahrens innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum