Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250073/32/Kon/<< Rd>> Linz, am 6. Mai 1992 VwSen 250073/32/Kon/<< Rd>>

Linz, 06.05.1992

VwSen 250073/32/Kon/<< Rd>> Linz, am 6. Mai 1992
VwSen - 250073/32/Kon/<< Rd>> Linz, am 6. Mai 1992 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt über die Berufung des Landesarbeitsamtes Oberösterreich gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 29. Oktober 1991, SV-96/2/1991, mit dem das gegen Mag. Walter K, eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen Verdachts der Übertretung nach § 28 Abs.1 Z.1 lit.a AuslBG, gemäß § 5 Abs.1 Z.2 VStG eingestellt wurde, zu Recht:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach behoben und der Beschuldigte, Dkfm. Mag. Walter K, dadurch, daß er in der Zeit vom 1.10.1990 bis 17.4.1990 den Ausländer (türkischer Staatsangehöriger) Coruk N, geb. 15.8.1961, in seinem in der Marktgemeinde A, gelegenen Forstbetrieb entgegen den Bestimmungen des § 3 AuslBG beschäftigt hat, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch ein Befreiungsschein ausgestellt wurde, der Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 lit.a AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 450/1990, für schuldig erkannt.

Rechtsgrundlage: § 28 Abs.1 Z.1 lit.a i.V.m. § 3 Abs.1 AuslBG; § 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 VStG, § 5 Abs. 1 und 2 VStG, § 51 Abs.2 VStG und § 51i VStG.

II. Über den Beschuldigten Mag. Walter K wird die gesetzliche Mindeststrafe von 5.000 S verhängt. Falls diese uneinbringlich ist, tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 5 Tagen.

Rechtsgrundlage: § 28 Abs.1 AuslBG.

Entscheidungsgründe:

Zur Schuld (Spruchabschnitt I): Aufgrund der vom Arbeitsamt Rohrbach gegen Herrn Mag. Walter K, 4122 Altenfelden, Doppl 10, wegen des Verdachtes der Übertretung des AuslBG erstatteten Anzeige vom 16.1.1991, hat die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach gegen den Genannten das Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Nach dem gegen den Beschuldigten erhobenen Tatvorwurf, soll dieser entgegen § 3 AuslBG, vom 10.1.1990 bis 17.4.1990 in seinem Elektrizitätswerk in D, den Ausländer N Coruk, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Arbeitserlaubnis erteilt noch ein Befreiungsschein ausgestellt wurde, beschäftigt haben. Diesen Tatvorwurf hat der Beschuldigte in seiner Stellungnahme vom 15.3.1991 bestritten und dagegen behauptet, Coruk N keinesfalls vor Erteilung der Beschäftigungsbewilligung in seinem Elektrizitätswerk beschäftigt zu haben. Dies könne von seinem Mitarbeiter, Herrn Helmut Hintermaier bestätigt werden. Der Beschuldigte führt in seiner Stellungnahme jedoch weiters an, N Coruk in den Wintermonaten des letzten Jahres eine geringe Verdienstmöglichkeit dadurch zukommen zu lassen haben, als er das in seinem Wald angefallende Durchforstungsholz Coruk N geschenkt und ihm dann das geschenkte Holz wieder abgekauft hätte. Das Landesarbeitsamt Oberösterreich hat in seiner Stellungnahme vom 23.4.1991 zur Beschuldigtenrechtfertigung erklärt, daß die dem Beschuldigten angelastete Verwaltungsübertretung auf Grund der Aktenlage nicht eindeutig nachgewiesen werden könne. Zur Klärung des entscheidenden Sachverhalts wurden vom Landesarbeitsamt Oberösterreich weitere Erhebungen insbesondere Zeugeneinvernahmen für erforderlich erachtet. Die Erstbehörde hat sodann mit dem eingangs zitierten Bescheid das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten gemäß § 45 Abs.1 Z.2 VStG mit der Begründung eingestellt, das durchgeführte Ermittlungsverfahren habe ergeben, daß der Beschuldigte den Ausländer N Coruk nicht, wie ihm zur Last gelegt worden sei, in seinem Elektrizitätswerk beschäftigte.

Gegen diesen, die Einstellung des Strafverfahrens verfügenden Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat das Landesarbeitsamt Oberösterreich rechtzeitig Berufung erhoben und hierin mangelhafte Durchführung des Ermittlungsverfahrens eingewandt und diesbezüglich zur Begründung vorgebracht: Die Rechtfertigung des Beschuldigten hätte schon im Rahmen der freien Beweiswürdigung zum Schluß führen müssen, daß der ihm vorgeworfene Verstoß gegen das AuslBG grundsätzlich als erwiesen zu erachten gewesen wäre, was jedoch in bezug auf den Tatzeitraum und -umfang allerdings noch nicht zugetroffen hätte. Es sei daher mit Schreiben vom 23.4.1991 die Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens wie beispielsweise Zeugeneinvernahmen beantragt worden. Dieser Beweisantrag sei mit Schreiben vom 18.6.1991 wiederholt worden. Durch die bescheidmäßige Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens sei sohin der Beweisantrag des Landesarbeitsamtes Oberösterreich nicht berücksichtigt worden, weshalb dessen Aufhebung und die Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zur Konkretisierung der genauen Tatumstände beantragt würden.

Die Erstbehörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt. Eine Gegenschrift zur vorliegenden Berufung wurde nicht erstattet.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat in die vorgelegten Akten Einsicht genommen. Im Zuge der Akteneinsicht wurde es für erforderlich erachtet, zur ausreichenden Klärung des Sachverhaltes den türkischen Staatsbürger N Coruk als Zeugen im Rahmen einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat zu vernehmen. In der Ladung zu dieser Verhandlung wurde der Beschuldigte eingeladen, allfällige weitere der Wahrheitsfindung dienliche Behelfe und Beweismittel (auch Zeugen) mitzubringen.

Die am 22.4.1992 vor dem unabhängigen Verwaltungssenat stattgefundene öffentliche mündliche Verhandlung hat nachstehenden entscheidungserheblichen Sachverhalt ergeben: Der Beschuldigte, Mag. Walter K hat mit dem Ausländer N Coruk für die Zeit vom 10.1.1990 bis 17.4.1990 vereinbart, daß dieser, die im Wald bereits umgeschnittenen Durchforstungsstangen entastet. Der Beschuldigte hat zu seinen eigenen Angaben nach, N Coruk für dessen im Tatzeitraum verrichtete Arbeit ca. 25.000 S bezahlt, was einer monatlichen Entlohnung von ca. 5.000 S bis 6.000 S entspricht. Diese Arbeiten wurden von N Coruk mit dem Werkzeug des Beschuldigten verrichtet. N Coruk, der seinen zeugenschaftlichen Angaben nach täglich 8 Stunden außer an Sonn- und Feiertagen im Wald des Beschuldigten arbeitete, hat diese Arbeit allein und ohne besondere Beaufsichtigung verrichtet. Allerdings hat der Beschuldigte ihn immer die Örtlichkeiten angewiesen, an denen er von den gefällten Bäumen die Äste abzuhacken hatte. N Coruk hat seinen Angaben nach eine Stundenlohn von 40 S erhalten und bekam sohin fast täglich den Betrag von 320 S ausbezahlt. Die Auszahlung erfolgte im Büro des Beschuldigten, manchmal aber auch an Ort und Stelle. Das Ausmaß der von N Coruk verrichteten Waldarbeit wurde fallweise vom Beschuldigten nachgemessen.

Die vorstehende Sachverhaltsfeststellung stützt sich im wesentlichen auf die glaubwürdigen und widerspruchsfreien Aussagen des Zeugen N Coruk wie auch auf die Angaben des Beschuldigten in der mündlichen Verhandlung selbst, welche die Tatsache, das N Coruk entgeltlich für den Beschuldigten Forstarbeiten verrichtete, nicht bestreiten.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 Z.1 AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern mit Geldstrafen von 5.000 S bis zu 60.000 S vor.

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung u.a. a) in einem Arbeitsverhältnis oder b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird. Als Arbeitsverhältnis ist das auf einem privatrechtlichem Vertrag beruhende Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu verstehen. Die wesentlichsten Merkmale eines Arbeitsverhältnisses sind die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber sowie die Einordnung in den Betrieb. Was das arbeitnehmerähnliche Verhältnis betrifft, so orientiert sich die Umschreibung des Begriffes Arbeitnehmerähnlichkeit an der im § 51 Abs.3 des Arbeitsund Sozialgerichtsgesetzes, BGBl.Nr. 104/1985, enthaltenen Definition derzufolge unter anderem sonstige, nicht mit gewerblicher Heimarbeit beschäftigte Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wegen wirtschaftlicher Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen sind. Kriterien, welche den Begriff "arbeitnehmerähnliche Person" kennzeichnen, sind beispielsweise: Wirtschaftliche Abhängigkeit von einem oder mehreren Unternehmen, verbunden mit wirtschaftlicher Unselbständigkeit, abgeleitet aus den konkreten Verpflichtungen; Erbringung von Arbeitsleistung in wirtschaftlicher Unterordnung für die Zwecke eines anderen; Regelmäßige Arbeitsleistung und längere Dauer; Arbeit mit Arbeitsmitteln des Beschäftigers; Bestreitung des Lebensunterhaltes zu einem nicht unerheblichen Teil aus den Einkünften dieser Tätigkeit; Regelmäßige Bezahlung; Fehlen einer eigenen Betriebsstätte; Nicht ausschlaggebend sind dabei die steuer- oder sozialrechtliche Behandlung des abhängigen Vertragspartners.

Aufzuzeigen ist, daß sowohl das Arbeitsverhältnis wie auch das arbeitnehmerähnliche Verhältnis vom Beschäftigungsbegriff des § 2 umfaßt sind. Es ist daher im gegenständlichen Fall unerheblich, ob in bezug auf N Coruk die Elemente des Arbeitsverhältnisses oder des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses überwiegen; die von ihm geleistete Tätigkeit erfüllt jedenfalls den Beschäftigungsbegriff des § 2 AuslBG. In bezug auf die Tatbestandsmäßigkeit der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist ferner festzuhalten, daß N Coruk weder im Besitze einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines im Tatzeitraum war. Der Tatbestand der Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z.1 lit.a AuslBG ist sohin in objektiver Hinsicht voll erfüllt.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG dar, zu dessen Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässig ist, bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt gemäß § 5 Abs.2 leg.cit., nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Der Täter, Mag. Walter K hat dem von ihm gemäß der zitierten Gesetzesstelle (§ 5 Abs.1 VStG) zu erbringenden Nachweis, daß ihn an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, nicht erbracht. Auf Grund der Tatsache, daß es sich bei Mag. Walter K um einen selbständigen Wirtschaftstreibenden einerseits und der gerade in den letzten Jahren stark in das Blickfeld der Öffentlichkeit geratenen Polemik der Ausländerbeschäftigung andererseits, ist dem Genannten die Kenntnis der von ihm verletzten Verwaltungsvorschrift auch zuzumuten. Es ist sohin damit auch die subjektive Tatseite im Sinne des Verschuldens als gegeben zu erachten.

Zur Strafe (Spruchabschnitt II.): Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Ermittlungen betreffend die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten wurden bereits von der Erstbehörde vorgenommen. Nach deren Ergebnis ist der Beschuldigte verheiratet und sorgepflichtig für die Ehefrau und drei minderjährige Kinder. Über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse wurden von ihm keine Angaben gemacht.

Da über den Beschuldigten die gesetzlich nicht unterschreitbare Mindeststrafe in der Höhe von 5.000 S verhängt wurde, erübrigt sich ein näheres Eingehen auf die Bestimmungen des § 19 VStG. Gründe für die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG sind im Verfahren nicht zu Tage getreten.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden. Von der Vorschreibung von Kosten des Strafverfahrens wurde Abstand genommen, weil die Berufung nicht vom Beschuldigten, sondern vom Landesarbeitsamt Oberösterreich erhoben wurde und aus den entsprechenden Bestimmungen des VStG (§§ 64 und 65) diesfalls die Leistungspflicht des Beschuldigten nicht mit ausreichender Deutlichkeit hervorgeht.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h

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