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des Landes Oberösterreich
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VwSen-250126/5/Kon/Ri

Linz, 21.09.1992

VwSen - 250126/5/Kon/Ri Linz, am 21. September 1992 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Landesarbeitsamtes Oberösterreich vom 16. April 1992, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1. April 1992, 101-6/3, zu Recht:

I.: Der Berufung des Landesarbeitsamtes Oberösterreich wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz wird behoben. Gleichzeitig wird Herr B, der Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert mit BGBl.Nr. 475/1992, für schuldig befunden, weil er den jugoslawischen Staatsangehörigen L ab 2. April 1991 als Gerüster beschäftigt hat, ohne daß ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt wurde, noch daß dieser im Besitze einer Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder eines Befreiungsscheines (§ 5) war.

Rechtsgrundlage: § 28 Abs.1 Z.1 lit.a AuslBG; § 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 VStG.

II.: Von der Verhängung einer Strafe gegen B wird abgesehen.

Rechtsgrundlage: § 21 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Nach der Aktenlage war dem Beschuldigten B vom Arbeitsamt für den jugoslawischen Staatsangehörigen L eine Beschäftigungsbewilligung für die Dauer vom 23. Dezember 1990 bis 20. Dezember 1991 ausgestellt worden. Der Beschuldigte hat jedoch den Ausländer in der Zeit vom 1. Jänner bis 1. April 1991 nicht beschäftigt bzw. diesen freigestellt. Die neuerliche Beschäftigung des genannten Ausländers erfolgte ab 2. April 1991, allerdings ohne vorherige Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung.

Aus diesem Grund hat das Arbeitsamt Linz mit Schreiben vom 11. Dezember 1991 Anzeige gegen B wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 AuslBG an den Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt erstattet.

Die Erststrafbehörde hat jedoch das Strafverfahren mit dem angefochtenen Bescheid vom 1. April 1992 gemäß § 45 Abs.1 Z.1 VStG eingestellt und diese Entscheidung im wesentlichen damit begründet, daß nach der ständigen Judikatur des VwGH das Erlöschen der Beschäftigungsbewilligung gemäß § 7 Abs.6 AuslBG nur im Falle der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge einvernehmlicher Auflösung, Kündigung oder Befristung des Arbeitsvertrages erfolge. Die bloße Unterbrechung der tatsächlichen Beschäftigung, worunter das Ruhen der gegenseitigen Rechte und Pflichten bei rechtlichem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu verstehen sei (z.B. durch Krankheit, Urlaub, saisonales Aussetzen der Arbeit, Streik und dgl.) führe dagegen nicht zum Erlöschen der Beschäftigungsbewilligung. Die Erstbehörde verweist diesbezüglich auf die VwGH-Erkenntnisse vom 2. März 1983, Vw Slg NF 10.989/A, VwGH vom 15. Jänner 1986, 85/09/01994 u.a. Nach Ansicht der Erstbehörde sei Voraussetzung für den Weiterbestand des Arbeitsverhältnisses nur ein übereinstimmender Parteiwille. Keinen Einfluß auf die Beurteilung dieser Frage hätte die Tatsache, daß der Arbeitnehmer von der Sozialversicherung abgemeldet worden sei, weil dies keinen dem Arbeitnehmer gegenüber rechtswirksamen Akt darstelle. Ebenso unerheblich erachtet die Erstbehörde, daß der ausländische Arbeitnehmer Arbeitslosengeld bezogen habe. Auch die Dauer der tatsächlichen Unterbrechung erachte sie nicht für maßgeblich, da allgemein bekannt sei, daß im Baugewerbe und verwandten Gewerben, die Arbeitnehmer den Winter über, mit der Zusage sie im Frühjahr wieder aufzunehmen freigesetzt würden. In all diesen Fällen, so auch im verfahrensgegenständlichen, werde das Dienstverhältnis privatrechtlich nicht gelöscht und es sei auch der Parteiwille in diesen Punkten übereinstimmend. Aus den dargelegten Gründen sei daher die Beschäftigungsbewilligung für L bei dessen Freistellung per 1. Jänner 1991 nicht erloschen und seine neuerliche Beschäftigung ab 1. April 1991 stelle daher keine Übertretung gemäß § 3 Abs.1 AuslBG dar.

Gegen diesen einstellenden Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz richtet sich die vorliegende rechtzeitig erhobene Berufung des Landesarbeitsamtes Oberösterreich, in der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und über B wegen unerlaubter Beschäftigung des Ausländers in der Zeit vom 2. April 1991 bis 10. Dezember 1991, die gesetzliche Mindeststrafe in der Höhe von 5000 S zu verhängen.

Die Berufung des Landesarbeitsamtes O.ö. wurde dem Beschuldigten in Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht.

Der Beschuldigte nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt hat hiezu eine Gegenäußerung erstattet, die im wesentlichen auf der vorhin wiedergegebenen Rechtsansicht der Erststrafbehörde beruht.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Zur Tatbestandsmäßigkeit: Gemäß § 28 Abs.1 Z.1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 leg.cit. einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt, noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder einen Befreiungsschein (§ 18, § 50) ausgestellt wurden.

Gemäß § 7 Abs.1 leg.cit. ist die Beschäftigungsbewilligung zu befristen; sie darf jeweils längstens für die Dauer eines Jahres erteilt werden.

Gemäß § 7 Abs.2 leg.cit. ist für eine Beschäftigung auf Arbeitsplätzen in Betrieben, die ihrer Art nach nur zu bestimmten Jahreszeiten arbeiten die Beschäftigungsbewilligung jeweils nur für die nach der Art der Beschäftigung erforderlichen Dauer zu erteilen.

Gemäß § 7 Abs.6 leg.cit. erlischt die Beschäftigungsbewilligung mit Beendigung der Beschäftigung des Ausländers (Fassung Novelle BGBl.Nr. 684/1991, in Kraft getreten per 1.4.1992; vorherige Fassung: "die Beschäftigungsbewilligung erlischt mit Beendigung der bewilligten Beschäftigung").

Gemäß § 1 Ziff.11 der Verordnung des Bundesministers für soziale Verwaltung vom 21. Dezember 1978, BGBl.Nr. 11/1979, i.d.g.F., über die Arbeitsbescheinigung zur Geltendmachung des Anspruches auf Arbeitslosengeld, hat der Arbeitslose, zum Nachweis der arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigung, auf die der Anspruch auf Arbeitslose gestützt wird, eine Bestätigung des Arbeitsgebers beizubringen, die u.a. die Art der Lösung des Arbeitsverhältnisses (durch Zeitablauf, durch Kündigung durch den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer, im beiderseitigen Einverständnis, durch vorzeitigen Austritt, durch fristlose Entlassung oder Kraft des Gesetzes) zu enthalten hat.

Gemäß § 3 der zitierten Verordnung ist die Arbeitsbescheinigung vom Arbeitgeber oder dessen Beauftragten zu unterfertigen.

Von der Beendigung der Beschäftigung eines Ausländers ist dann auszugehen, wenn der übereinstimmende Leistungswille in bezug auf Entgeltszahlung bzw. Arbeitsleistung nicht mehr festgestellt werden kann. Dies ist bei der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, z.B. durch einvernehmliche Auflösung oder einseitig durch Kündigung oder vorzeitige Auflösung aus wichtigen Gründen der Fall, weil diesfalls nicht der auf Leistung gerichtete übereinstimmende Wille beider Vertragsparteien vorhanden ist (siehe Ausländerbeschäftigungsgesetz mit Kommentaren von Neurath und Steinbach, Verlag des ÖGB, Nr.125, insbesondere Seite 152 und 153). Zutreffend wurde vom Berufungswerber, Landesarbeitsamt Oberösterreich auch eingewandt, daß der Bezug von Arbeitslosengeld ein beendetes Beschäftigungsverhältnis voraussetze, da sich auch dies an Hand der Bestimmungen der vorzitierten Verordnungen ergibt. Dem Gesetz- bzw. Verordnungsgeber kann nicht unterstellt werden, daß die Bestätigung des Arbeitgebers gemäß § 1 Ziff.11 der zitierten Verordnung nur eine formale Voraussetzung für den Bezug von Arbeitslosengeld bildet sonst aber keine rechtliche Wirkungen nach sich ziehen soll. Der unabhängige Verwaltungsgerichtshof vertritt in diesem Fall die Ansicht, daß ein allenfalls vorhandener interner Parteiwille das Beschäftigungsverhältnis weiterbestehen zu lassen, diesfalls, was das AulsBG betrifft, keine rechtlichen Wirkungen entfacht. Da der Aktenlage nach der Ausländer Arbeitslosengeld empfangen hat, haben sowohl dieser durch die Vorlage der Bestätigung gemäß § 1 Ziff.11 der zitierten Verordnung wie der Beschuldigte durch deren Ausstellung, nach außen hin die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses bekundet. Hiedurch ist der Tatbestand des § 7 Abs.6 AuslBG erfüllt und die, wenngleich für ein Jahr ausgestellte Beschäftigungsbewilligung, erloschen. Der Charakter eines Saisonbetriebes des Beschuldigten ändert daran nichts, weil § 7 Abs.2 leg. cit. vielmehr bestimmt, daß für solche Betriebe eine Beschäftigungsbewilligung jeweils nur für die nach der Art der Beschäftigung erforderliche Dauer zu erteilen ist.

Sohin ist der Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt. Da dem Beschuldigten zugemutet werden kann, daß er sich zumindest beim Arbeitsamt über die Rechtslage erkundigen hätte können, ist auch deren subjektive Tatseite (das Verschulden) gegeben.

Zur Strafhöhe:

Unabhängig der voranstehenden Begründung betreffend die Tatbestandsmäßigkeit ist der unabhängige Verwaltungssenat zu der Ansicht gelangt, daß in bezug auf die gegenständliche Verwaltungsübertretung dem Beschuldigten ein weitgehendst entschuldbarer Rechtsirrtum zugebilligt werden kann, der sein Verschulden geringfügig werden läßt. Da nicht zuletzt im Hinblick auf die Gültigkeitsdauer der erteilten Beschäftigungsbewilligung berechtigterweise davon ausgegangen werden kann, daß die Folgen seiner Übertretung unbedeutend geblieben sind, konnte in Anwendung der Bestimmung des § 21 Abs.1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist ein weiteres ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Konrath 6

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