Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250140/5/Ga/La

Linz, 30.03.1994

VwSen-250140/5/Ga/La Linz, am 30. März 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des K K in K, vertreten durch Dr. E G, Rechtsanwalt in S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 28. April 1992, Zl. SV/24/1991, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruchs keine Folge gegeben und das Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, daß a) der Tatvorwurf zu lauten hat: "Sie haben als Inhaber der Tischlerei K in K, E, somit als Arbeitgeber den jugoslawischen Staatsbürger S D, geb., vom 15.10.1991 bis einschließlich 24.10.1991 in diesem Betrieb beschäftigt, ohne daß für diesen Ausländer für diesen Zeitraum eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt gewesen ist."; b) als Strafnorm anzuführen ist: "§ 28 Abs.1 Z1 Schlußsatz AuslBG".

II. Hinsichtlich des Ausspruchs über die Strafe wird der Berufung stattgegeben und die Geldstrafe auf 3.500 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf einen Tag herabgesetzt.

III. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde wird auf 350 S herabgesetzt; ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlage:

Zu I. und II.: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51, iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52; § 16, § 19, § 20, § 51 Abs.1, § 51c, § 51d und § 51e Abs.2 VStG.

Zu III.: § 64 Abs.2 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1.1. Mit dem eingangs bezeichneten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber einer Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG schuldig gesprochen. Dem Schuldspruch wurde als erwiesen zugrundegelegt (§ 44a Z1 VStG): Der Berufungswerber habe als "handelsrechtlich verantwortliches und daher nach außen vertretungsbefugtes Organ" (gemeint wohl: verantwortlicher Inhaber) der Tischlerei K K in K, E, den jugoslawischen Staatsbürger S D (geb.) vom 15. Oktober bis einschließlich 24. Oktober 1991 beschäftigt, ohne daß "dem Betreffenden für diesen Zeitraum eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde bzw. dieser im Besitz eines gültigen Befreiungsscheines gewesen ist."; deswegen wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: fünf Tage) kostenpflichtig verhängt.

1.2. Begründend verweist die Strafbehörde auf die das Strafverfahren auslösende Anzeige des zuständigen Arbeitsamtes und auf die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens. Danach stehe fest, daß der Ausländer im Tatzeitraum bei der O.ö. Gebietskrankenkasse "als in ihrer Firma beschäftigt" angemeldet war. Die unbefugte Beschäftigung sei während der Abwesenheit des Berufungswerbers ohne sein Wissen und seine Zustimmung durch seinen Sohn hergestellt worden.

Zur subjektiven Tatseite wird ausgeführt, daß dem Berufungswerber als Betriebsinhaber das AuslBG nicht unbekannt gewesen sei, weil ihm schon einmal eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden sei; er hätte daher seinen Sohn für die Zeit seiner Abwesenheit entsprechend instruieren müssen.

Strafbemessend wurde der Unwert der Tat erkennbar als gering gewertet und hat die Strafbehörde auch keine sonst nachteiligen Folgen angenommen; als mildernd hat sie die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers, die sofortige Anmeldung des Ausländers bei der O.ö.

Gebietskrankenkasse und die relativ kurze Beschäftigungsdauer, als erschwerend hat sie keinen Umstand gewertet. Damit und mit den zu berücksichtigen gewesenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Berufungswerbers hat die Strafbehörde die Verhängung der Mindeststrafe begründet.

2. Mit der dagegen erhobenen - zulässigen - Berufung macht der Beschuldigte zwar die Berufungsgründe "unrichtige Tatsachenfeststellungen" und "unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache" geltend. In Wahrheit jedoch bestreitet er weder den maßgebenden Sachverhalt noch die von der belangten Behörde in rechtlicher Beurteilung angenommene objektive Verwirklichung der Verwaltungsübertretung im Grunde der als verletzt angegebenen Vorschriften des AuslBG.

Hingegen macht der Berufungswerber geltend, daß der in seiner Abwesenheit mit der Betriebsführung beauftragt gewesene Sohn aus Unwissenheit über die einschlägigen Gesetzesbestimmungen einem im Hinblick auf die damals im Betrieb wegen akuten Arbeitskräftebedarfs herrschende Notsituation entschuldbaren Rechtsirrtum erlegen sei, weshalb die Gesetzesübertretung ihm (dem Berufungswerber) nicht als schuldhaft angelastet werden dürfe. Allenfalls könne ein Verschulden seinerseits nur darin gesehen werden, daß er seinem Sohn nicht ausdrücklich die Anweisung hinterlassen habe, in seiner Abwesenheit den Ausländer nicht vor Erhalt der schriftlichen Beschäftigungsbewilligung anzustellen. Ein grobes Verschulden sei darin jedoch nicht zu sehen.

Immerhin auch seien keine nachteiligen Folgen der Übertretung entstanden, weil der Ausländer ordnungsgemäß bei der Gebietskrankenkasse angemeldet gewesen sei und außerdem einen kollektivvertraglichen Lohn erhalten hätte.

Wenn schon nicht § 21 VStG, so müßte zumindest § 20 VStG angewendet werden.

Schließlich beantragt der Berufungswerber die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses, hilfsweise die Anwendung des § 20 VStG.

3. Die Strafbehörde als belangte Behörde sah sich zu einer Berufungsvorentscheidung nicht veranlaßt und hat das Rechtsmittel samt Strafakt ohne Gegenäußerung vorgelegt.

4. Das Landesarbeitsamt Oberösterreich als am Strafverfahren beteiligte Amtspartei hat, zur Berufung Stellung nehmend, darauf hingewiesen, daß der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung erst am 21. Oktober 1991 eingebracht, der Ausländer jedoch schon ab 15. Oktober 1991, und somit noch vor Antragstellung beschäftigt worden sei.

Das Landesarbeitsamt Oberösterreich beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des Straferkenntnisses.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat stellt nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den vorgelegten Strafakt zu Zl. SV/24/1991 sowie unter Einbeziehung der Berufungsbegründung und der Stellungnahme des Landesarbeitsamtes den im Schuldspruch dargestellten Sachverhalt als erwiesen und als maßgebend auch für das h. Erkenntnis fest. Dieser Sachverhalt (P. 1.1.) ist von der Aktenlage gedeckt und als solcher vom Beschuldigten nicht bestritten.

Der Berufungswerber bestreitet ferner nicht die grundsätzliche verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit, die ihm von der belangten Behörde erkennbar als Arbeitgeber zugesonnen wird; auch daß die belangte Behörde im Schuldspruch zwar nicht ausdrücklich, aber immerhin durch Angabe des konkreten Standorts der Tischlerei erschließbar als Tatort eben diese Tischlerei zugrundegelegt hat, beeinsprucht der Berufungswerber nicht. Unstrittig sind schließlich die am 15. Oktober 1991 erfolgte Anmeldung zur O.ö. Gebietskrankenkasse, der erst am 21. Oktober 1991 eingebrachte Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung und die Entlohnung des Ausländers.

Auch diese Sachverhaltselemente stellt der unabhängige Verwaltungssenat als maßgebend fest und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.

Die Aufnahme weiterer Beweise war nicht notwendig; eine öffentliche mündliche Verhandlung war deshalb nicht durchzuführen.

6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

6.1. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 AuslBG (in der seit der Novelle BGBl.Nr. 450/1990 geltenden Fassung) begeht derjenige eine (bei erstmaliger Tat) mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S zu bestrafende Verwaltungsübertretung, der gemäß lit.a dieser Bestimmung entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde.

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG (in der seit der Novelle BGBl.Nr.

450/1990 geltenden Fassung) darf ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

6.2. Vor dieser auf den als maßgebend festgestellten Sachverhalt anzuwendenden Rechtslage steht fest, daß der Berufungswerber die ihm angelastete Tat begangen hat. Die objektive Tatverwirklichung stellt er mit seiner Berufung (siehe vorhin P. 2.) auch gar nicht in Abrede.

Der Berufungswerber muß sich die Tat jedoch auch als schuldhaft begangen zurechnen lassen. Ein Schuldausschließungsgrund liegt nicht vor. Er selbst konzediert in seiner Berufungsbegründung, daß er vor seiner Abreise seinen Sohn nicht angewiesen habe, die allfällige Beschäftigung des Ausländers nicht vor Erteilung der Beschäftigungsbewilligung vorzunehmen. Diese Unterlassung muß er gegen sich gelten lassen, weil er damit gegen jene Sorgfaltspflicht, die ihn als Betriebsinhaber und in dieser Eigenschaft hier als für die Einhaltung des AuslBG verantwortlichen Arbeitgeber trifft, verstoßen hat. Immerhin nämlich gibt der Berufungswerber an, daß der Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung noch vor seiner Abreise von ihm selbst gestellt worden ist. Umso weniger einleuchtend ist dann die behauptetermaßen unterbliebene Instruierung des Sohnes.

Ob in der Folge beim Sohn, wie eingewendet, ein Verbotsirrtum vorgelegen ist oder nicht, ist in diesem Strafverfahren für das Verschulden des Berufungswerbers ohne Belang und wäre in eine gesonderte Betrachtung allenfalls dann einzubeziehen gewesen, wenn der Sohn bei der faktischen Herstellung des Beschäftigungsverhältnisses gegenüber dem Ausländer selbst als verantwortlicher Arbeitgeber aufgetreten wäre (nach der Aktenlage war dies unstrittig jedoch nicht der Fall, weil der Sohn für die Zeit der Abwesenheit des Berufungswerbers lediglich im Innenverhältnis beauftragt war, "im wesentlichen die Geschäfte" zu führen, und für den Betrieb seines Vaters nach außen nicht zeichnungsberechtigt und somit offenbar ohne selbständige Entscheidungsmacht gewesen ist).

6.3. Nach all dem war der Schuldspruch zu bestätigen und der Berufung insoweit der Erfolg zu versagen.

7. Die zugleich verfügte Neuformulierung des Spruchs entspringt der (zufolge der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bestehenden) Richtigstellungspflicht des unabhängigen Verwaltungssenates. Die Tatidentität bzw. der Abspruchsgegenstand des bekämpften Straferkenntnisses (vgl. VwGH vom 23.11.1993, 93/04/0169) wird dabei nicht zum Rechtsschutznachteil des Beschuldigten geändert bzw. erweitert.

Dies betrifft zum einen die korrekte Angabe der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers als Betriebsinhaber und Arbeitgeber, zum anderen die deutlichere Umschreibung des Tatortes (daß die verbotene Beschäftigung in der Tischlerei selbst und somit am Sitz der Firma stattgefunden hat, war von Anfang an nicht zweifelhaft und findet auch in der Begründung des Straferkenntnisses eindeutige Erwähnung; vgl. VwGH vom 22. April 1993, 92/09/0377). Und schließlich gilt das auch für die Vervollständigung des Tatvorwurfs mit dem verbum legalium "Arbeitserlaubnis"; das Fehlen dieses Tatbestandselements im Spruch des Straferkenntnisses bedeutet vorliegend vergleichbar der dem Erk. VwGH vom 14.1.1993, 92/09/0294, zugrundegelegenen Fallkonstellation - nicht, daß die Tat nicht ausreichend vorgeworfen worden wäre.

Auch die gebotene (vgl. VwGH vom 23.11.1993, 93/04/0149) Richtigstellung der Strafnorm läßt die Tat als solche unberührt.

Zu II.:

Hinsichtlich der Strafe hingegen ist die Berufung begründet.

1.1. Zwar hat die belangte Behörde ihr Strafbemessungsverfahren nachvollziehbar an den Grundsätzen des § 19 VStG ausgerichtet, wenngleich aus der Begründung des Straferkenntnisses nicht ausdrücklich hervorgeht, welches Verschulden strafbemessend zugrundegelegt wurde.

Mehr als ein höchstens grob fahrlässiges Verhalten ist dem Berufungswerber jedoch nicht anzulasten; für eine - auch bloß bedingte - vorsätzliche Schuldform ist aus dem Akt kein Hinweis aufzufinden.

1.2. Die belangte Behörde hat auch gemäß § 19 Abs.2 erster Satz VStG Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abgewogen, dabei jedoch verkannt, daß, wie vom Berufungswerber eingewendet und beantragt, die Voraussetzungen für die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes gemäß § 20 VStG vorliegen.

Gemäß dieser Bestimmung kann die materiengesetzliche Mindeststrafe (die mit 5.000 S hier verhängt wurde) bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. So hat schon die belangte Behörde zutreffend als Milderungsgründe folgende Umstände gewertet:

Die sofortige Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung und die "relativ kurze" Beschäftigungsdauer (eine solche liegt mit eineinhalb Wochen gerade noch vor). Indem auch die "bisherige Unbescholtenheit in solchen Angelegenheiten" als Milderungsgrund gewertet wurde, wäre diesfalls der belangten Behörde allerdings dann nicht zu folgen, wenn damit gemeint ist, daß der Berufungswerber bloß nicht einschlägig vorbestraft ist.

Tatsächlich jedoch ist aus der Aktenlage nicht nur das Fehlen einer einschlägigen Vorstrafe nach dem AuslBG, sondern absolute Unbescholtenheit erweislich; somit war auch der Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z2 StGB zu berücksichtigen.

Weil weiters der Berufungswerber auch noch die kollektivvertragliche Entlohnung des Ausländers vorbringt und dieser Darstellung weder die belangte Behörde noch das Landesarbeitsamt widersprochen hat und auch nicht die Aktenlage entgegensteht, ist dieser Umstand gleichfalls als mildernd zu werten. Und schließlich spricht aus dem Blickwinkel einer verständigen Gesamtwürdigung der im Berufungsfall maßgebenden Umstände nichts dagegen, auch das Vorliegen des Milderungsgrundes gemäß § 34 Z7 StGB anzunehmen, wonach der Berufungswerber eine nur aus Unbesonnenheit begangene Tat zu verantworten hat.

1.3. Nicht als mildernd hingegen war der vom Berufungswerber eingewendete Umstand zu berücksichtigen, wonach "im fraglichen Zeitraum ein akuter Arbeitskräftebedarf" in der Firma bestanden hätte und die Einschaltung der Arbeitsmarktverwaltung keinen Erfolg gebracht hätte. Eine Vergleichbarkeit dieses - nicht näher spezifizierten Umstandes mit jenem Sachverhalt, der dem (vom Berufungswerber verwiesenen) Erkenntnis des VwGH vom 26.9.1991, 91/09/0068, zugrundegelegen war und dort als Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z11 StGB (Tatbegehung unter Umständen, die einem Schuldausschließungsgrund nahekommen) Anerkennung gefunden hat, ist nicht gegeben.

1.4. Zusammenfassend war von einem beträchtlichen Überwiegen im Sinne des § 20 VStG der dargestellten Milderungsgründe auszugehen (einen Erschwerungsgrund konnte auch der unabhängige Verwaltungssenat nich finden) und war daher die verhängte Geldstrafe entsprechend herabzusetzen. Dabei war weil schon die reguläre Mindeststrafe verhängt worden ist von einem Strafsatz von 2.500 S auszugehen. Im Hinblick darauf jedoch hält der unabhängige Verwaltungssenat die Verhängung einer Geldstrafe in der Höhe von 3.500 S für tatund schuldangemessen, weil der Berufungswerber - auf der Unrechtsseite der Tat - immerhin nicht erklären konnte, warum der Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung erst am 21. Oktober 1991 gestellt, indessen der Ausländer schon am 15. Oktober 1991 in die Beschäftigung genommen worden ist.

Die Geldstrafe in der nun festgesetzten, außerordentlich gemilderten Höhe erfüllt die Strafzwecke; ihre Bezahlung ist nach Meinung des unabhängigen Verwaltungssenates dem Berufungswerber zumutbar.

2. Ein Vorgehen gemäß § 21 VStG ("Absehen von der Strafe") war schon deswegen ausgeschlossen, weil das Verschulden des Berufungswerbers nicht im Sinne der gesetzlichen Voraussetzung bloß geringfügig ist.

3. Die Ersatzfreiheitsstrafe war zu mindern, weil kein Umstand vorliegt, der es rechtfertigen würde, ihr Ausmaß außer Proportion zur nun außerordentlich gemilderten Geldstrafe festgesetzt zu belassen.

Zu III.

Der Ausspruch über die Beiträge zu den Verfahrenskosten ist bundesgesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner

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