VwSen-250153/9/Gu/Bf

Linz, 25.11.1992

VwSen - 250153/9/Gu/Bf Linz, am 25. November 1992 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding am Inn vom 10.6.1992, SV 2/1992, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und dieser mit der Maßgabe bestätigt, daß er zu lauten hat: "Sie haben in Ihrem Gastgewerbebetrieb in K den algerischen Staatsbürger A vom 1.7.1991 bis 20.8.1991 als Disc-Jockey beschäftigt ohne daß für diesen Zeitraum eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde bzw. der Betreffende im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines gültigen Befreiungsscheines gewesen ist." Rechtsgrundlage: § 3 Abs.1 i.V.m. § 28 Abs.1 lit.a AuslBG, § 66 Abs.4 AVG, § 24 VStG.

2. Hinsichtlich des Ausspruches über die Strafhöhe wird der Berufung teilweise Folge gegeben und die Geldstrafe auf 5.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 5 Tage herabgesetzt.

Rechtsgrundlage: § 19 VStG, § 28 Abs.1 Z.1 lit.a Auslaufsatz 1. Sachverhalt AuslBG.

3. Der Kostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren wird auf 500 S herabgesetzt, ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG, § 65 VStG.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Bezirkshauptmannschaft Schärding am Inn hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, als handelsrechtlich verantwortliches und somit nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma D, den algerischen Staatsbürger H vom 1.7.1991 bis 31.8.1991 in seiner Firma beschäftigt zu haben, ohne daß dem Betroffenen für diesen Zeitraum eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden sei bzw. dieser einen gültigen Befreiungsschein besessen habe.

Wegen Verletzung des § 3 Abs.1 i.V.m. § 28 Abs.1 Z.1 lit.a AuslBG wurde dem Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe von 10.000 S, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen und ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.000 S auferlegt.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der Beschuldigte geltend, daß der Ausländer nicht bis 31.8.1991 sondern lediglich bis 18.8.1991 bei ihm beschäftigt gewesen sei.

Schon aus diesem Grunde sei das Straferkenntnis rechtswidrig.

Darüber hinaus habe sich der Ausländer nicht in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis befunden, zumal er mit ihm lediglich einen Werkvertrag abgeschlossen habe, für dessen Erfüllung keine Beschäftigungsbewilligung notwendig sei. Darüber hinaus sei der Disc-Jockey von einer Wiener Agentur vermittelt worden und habe er annehmen können, daß bereits diese Agentur die Beschäftigungsbewilligung besorgt habe. Aufgrund dieses Rechtsirrtums fühlt er sich schuldlos und beantragt in eventu, falls ihm dennoch ein Verschulden vorgeworfen werde, dieses als geringfügig zu betrachten, die Folgen der Übertretung als unbedeutend einzuschätzen und allenfalls im Sinne des § 21 VStG von einer Strafe abzusehen.

Über die Berufung wurde am 10. November 1992 in Gegenwart des Vertreters des Beschuldigten und des Landesarbeitsamtes Oberösterreich die mündliche Verhandlung abgehalten, in deren Rahmen in die im Akt erliegenden Urkunden, insbesondere in die Aussage der Zeugin K vor dem Marktgemeindeamt F vom 15.11.1991 und in die Aussage des H K vor einem Organ des Arbeitsamtes Schärding zur Zahl sowie in die Rechtfertigungen des Beschuldigten vom 17.7.1991 und vom 14.4.1992 vor der Bezirkshauptmannschaft Schärding Einsicht genommen. Demnach steht folgendes fest:

Nachdem der algerische Staatsbürger A H bereits in der Zeit vom 30.4.1991 bis 27.5.1991 als Disc-Jockey im Gastgewerbebetrieb des Beschuldigten in K konsenslos gearbeitet und zwischenzeitig das Arbeitsverhältnis sistiert hatte, schloß der Beschuldigte um der erforderlichen Beschäftigungsbewilligung zu entgehen, mit dem Ausländer einen sogenannten Engagementvertrag (ohne Datum) worin sich der Ausländer für eine Vertragsdauer vom 1. Juli 1991 bis 31. August 1991 verpflichtete in der Arbeitszeit jeweils täglich Mittwoch bis Sonntag von 21.00 Uhr bis Sperrstunde (Sperrstunde wird von der Direktion festgelegt) als Entertainer in dessen Betrieb in K, H, zu arbeiten. Hiefür wurde eine entsprechende Geld- und Naturalentlohnung vereinbart. Die Sorge für die Entrichtung der Steuern und Versicherungen wurde dem Ausländer übertragen. Mitvereinbart war auch die Unterstellung unter die Ordnungsgewalt der Direktion sowie weitere Nebenabreden.

Das Fehlen einer entsprechenden Beschäftigungsbewilligung in eventu Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines ist nicht strittig.

Bei seiner Tätigkeit als Disc-Jockey wurde der Ausländer jedenfalls am 20. August 1991 von der Zeugin K betreten. Nur dieses war vom Sachverhalt her strittig, indem der Beschuldigte in seiner Berufung eine tatsächliche Arbeitszeit lediglich bis 18.8.1991 zugestand. Nachdem dies einerseits in der Berufung erstmalig erfolgte, war an der mit Bestimmtheit getroffenen Aussage der Zeugin K, die den Ausländer noch am 20.8.1991 arbeiten sah, nicht zu zweifeln und dies im Spruch bezüglich des Tatzeitraumes zu berücksichtigen.

Hinsichtlich der rechtlichen Betrachtungsweise wird auf die zutreffenden Ausführungen der Erstbehörde in deren Straferkenntnis auf S.2 verwiesen. Damit ist für den Beschuldigten selbst für den Fall, daß der Ausländer als Künstler einzustufen wäre, nichts zu gewinnen und war für sein Engagement eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Die Verletzung der Sorgfaltspflicht als maßgerechter Arbeitgeber, der kurz davor auf die Konsenslosigkeit eines ähnlichen Beschäftigungsverhältnisses mit demselben Ausländer hingewiesen, nicht gezögert hat, das Beschäftigungsverhältnis weiter zu führen und diesem einen Umgehungsvertrag zugrundezulegen bedeutete auf der subjektiven Tatseite zumindest grobe Fahrlässigkeit.

Schon aus diesem Grunde konnte die Rechtswohltat des § 21 VStG (Absehen von einer Bestrafung) nicht angewendet werden.

Hinsichtlich des Deliktstypus und der Strafhöhe war davon auszugehen, daß mangels Beschreibung der Tat als Wiederholungstat im Spruch des Straferkenntnisses und mangels Rechtskraft der vorhergegangenen Abstrafung wegen eines ähnlichen Deliktes von keiner Wiederholungstat ausgegangen werden durfte. Es hatte daher der Geldstrafrahmen von 5.000 S bis zu 60.000 S Anwendung zu finden.

Nachdem die Verletzung des geschützten Interesses zwar nicht geringfügig jedoch im Hinblick auf den Berufszweig und die dadurch mögliche Benachteiligung inländischer Arbeitnehmer nicht als exorbitant angesehen werden konnte, war im Hinblick darauf, daß die objektive Tatseite bei der Verhängung von Verwaltungsstrafen das wesentliche Kriterium bildet, mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen zu finden. Die zwischenzeitige nicht rechtskräftige gleichartige Abstrafung mußte außer Bedacht bleiben. Die ausgesprochene Strafe trägt auch dem unbestritten gebliebenen geschätzten Monatseinkommen von 15.000 S, und bezüglich der Besitzverhältnisse das Eigentum an einem Gasthaus und dem Fehlen von Sorgepflichten Rechnung. Auf der Kostenseite war infolge Herabsetzung der Strafe der Kostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren entsprechend zu vermindern (§ 64 Abs.1 und 2 VStG).

Aufgrund des Teilerfolges der Berufung hat ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren zu entfallen (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Erkenntnis ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen dieses Erkenntnis kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer 6