Linz, 27.01.1994
VwSen-250190/4/Kon/Fb Linz, am 27. Jänner 1994 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des J K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding, vom 20.11.1992, SV/25/1991, wegen Übertretung des AuslBG, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben, und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Beitragsvorschreibungen zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens erster Instanz und zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfallen.
Rechtsgrundlage:
zu I.: § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert mit BGBl.Nr. 502/1993; § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG und § 45 Abs.1 Z1 (zweiter Fall) VStG.
zu II.: § 66 Abs.1 und Abs.2 VStG.
Entscheidungsgründe:
zu I.:
Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigte J K der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 18 Abs.1 AuslBG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 8.000 S, im Falle deren Uneinbringlichkeit, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 44 Stunden verhängt, weil er als außenvertretungsbefugtes Organ der K G, S, D, BRD, vom 1.5.1991 bis zumindest 23.9.1992 den deutschen Staatsbürger J M, geb., G, D als Buchhalter in einem Büro in S, U, beschäftigt hat, ohne daß diesem Beschäftigten für diesen Zeitraum eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden wäre bzw dieser im Besitz eines gültigen Befreiungsscheines gewesen wäre.
Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 800 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.
In bezug auf den Schuldspruch führt die Erstbehörde begründend aus, daß feststehe, daß der deutsche Staatsbürger M bei einem ausländischen Arbeitgeber, nämlich der K GmbH in B, BRD, die über keinen Betriebssitz im Inland (Österreich) verfüge, beschäftigt war und seine Tätigkeit in S, U, entfaltet habe. Für die dort stattgefundene Beschäftigung des Ausländers Möstl hätte aber eine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden müssen.
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte J K Berufung erhoben und darin mit näherer Begründung seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwotlichkeit an der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung bestritten.
Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.
Gemäß § 2 Abs.2 leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung d) nach den Bestimmungen des § 18 oder e) überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des AÜG, BGBl.Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.3 leg.cit. sind den Arbeitgebern gleichzuhalten b) in den Fallen des Abs.2 lit.c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird und c) in den Fällen des Abs.2 lit.e auch der Beschäftiger iSd § 3 Abs.3 des AÜG.
Gemäß § 3 Abs.3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.
Gemäß § 18 Abs.1 AuslBG bedürfen, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, einer Beschäfti gungsbewilligung.
Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt, noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde.
Das im § 18 Abs.1 AuslBG normierte Erfordernis der Beschäftigungsbewilligung ist nur im Zusammenhang mit den Fällen nach Abs.4 und 7 leg.cit. wie auf den Fall der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung iSd § 16 Abs.4 AÜG gegeben.
Bei einer unberechtigten Beschäftigung von Ausländern iSd § 3 Abs.1 iVm § 18 Abs.1 AuslBG kommen aber als Beschäftiger und sohin als von der Strafnorm des § 28 leg.cit. erfaßte Personen nur der Inhaber des (inländischen) Betriebes in dem ein Ausländer beschäftigt wird, oder der Beschäftiger iSd § 3 Abs.3 AÜG in Betracht.
Der Beschuldigte tritt, was die Beschäftigung des deutschen Staatsbürgers Möstl betrifft, nicht als Beschäftiger im Sinne der voran zitierten Gesetzesstellen in Erscheinung bzw wurde er als solcher im Tatvorwurf nicht angesprochen. Der gegen den Beschuldigten erhobene Tatvorwurf laut erstbehördlichem Spruch stellt aber insofern keine Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG dar, weil eine Bewilligungspflicht für die Beschäftigung von Ausländern iSd § 18 Abs.1 leg.cit. im Gesetz nicht positiviert ist. Die Bestimmung des § 3 Abs.1 AuslBG kann eine solche Bewilligungspflicht aber nicht begründen, da ihr durch die lex spezialis des § 18 Abs.1 leg.cit. derogiert wird.
Die vorliegende Berufung erweist sich daher als begründet, weshalb ihr stattzugeben und wie im Spruch zu entscheiden war.
zu II.:
Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. K o n r a t h