Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250192/5/Ga/La

Linz, 24.03.1994

VwSen-250192/5/Ga/La Linz, am 24. März 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des E C sen. in W, P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 24. November 1992, Zl. SV/4/1992, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben; das Straferkenntnis wird aufgehoben und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens verfügt.

II. Der Berufungswerber hat keine Beiträge zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51, iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52; § 7, § 45 Abs.1 Z2, § 51 Abs.1, § 51c und § 51e Abs.1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1.1. Mit der gegen das eingangs bezeichnete Straferkenntnis bei der Strafbehörde eingebrachten, von dieser ohne vorgängige Berufungsvorentscheidung und ohne Gegenäußerung vorgelegten Berufung wendet sich der Bestrafte unter Hinweis auf seine (wegen einer Insolvenz) auf das gesetzliche Existenzminimum eingeschränkte Einkommenssituation gegen die Höhe der gegen ihn verhängten Geldstrafe (8.000 S/ Ersatzfreiheitsstrafe: 44 Stunden). "In der Sache selbst" verweist der Berufungswerber auf seine "Stellungnahme vom 12. Mai 1992 bei der Bezirkshauptmannschaft". Gemeint ist damit, wie aus der Einsicht in den Akt der belangten Behörde hervorgeht, die Niederschrift vom 12. Mai 1992 über die Vernehmung des Berufungswerbers als damaliger Vertreter seines als Beschuldigter wegen des Verdachts derselben Übertretung geladen gewesenen Sohnes. Aus dieser Niederschrift, die der Berufungswerber zum mittelbaren Inhalt seiner Berufungsbegründung erhoben hat, geht die Bestreitung wesentlicher, dem Schuldspruch in diesem Strafverfahren schließlich zugrundegelegter Sachverhalte hervor.

1.2. Damit aber steht fest, daß das Rechtsmittel nicht als nur gegen die Strafe gerichtet, sondern als Vollberufung gewertet werden muß und somit auch der Schuldspruch des Straferkenntnisses vom 24. November 1992 der Gesetzmäßigkeitskontrolle zu unterziehen ist.

2. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis ist der Berufungswerber der Anstiftung zur Übertretung des AuslBG schuldig erkannt worden. Er habe nämlich Ende Jänner 1992 am Tatort in R seinen Sohn Ing. E C jun.

vorsätzlich "durch Begründung eines Arbeitsverhältnisses" dazu angestiftet, daß dieser einen bestimmt genannten Ausländer im Zeitraum von Anfang Februar 1992 bis 11. März 1992 in der dem Sohn gehörenden Firma "C L" in einer gegen das AuslBG verstoßenden Weise beschäftigt habe; dadurch habe er (auch) gegen § 7 VStG verstoßen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. In ständiger Rechtsprechung zu § 7 VStG (vgl. die in K. Ringhofer, Verwaltungsverfahren II., Manz Wien 1992, auf Seiten 107 ff wiedergegebene Judikatur) vertritt der Verwaltungsgerichtshof zur anstiftenden Mittäterschaft ua.

folgende Rechtsmeinung:

- Die Bestrafung wegen Anstiftung setzt voraus, daß der angestiftete Haupttäter die Verwaltungsübertretung selbst begangen hat; - § 7 VStG verlangt nicht bloß das vorsätzliche Anstiftungsverhalten, sondern immer auch, daß ein anderer als Täter, als Ausführer gegeben ist; der ausführende (Haupt-)Täter muß durch eigene Ausführungshandlungen das objektive Tatbild der Verwaltungsübertretung, zu der er angestiftet worden ist, verwirklicht haben; - die vollendete Anstiftung verlangt ein bewußtes Zusammenwirken, eine bewußte Beteiligung an der Straftat des Haupttäters.

3.2. Unter Hinweis auf § 3 Abs.1 AuslBG kann die Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG nur vom Arbeitgeber selbst (VwGH v. 13.12.1990, 90/09/0141 ua.) begangen werden. Mangels jeglicher Einschränkung im AuslBG kommt als Arbeitgeber jedenfalls jeder in Betracht, dem gegenüber sich ein Ausländer in persönlicher bzw.

wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Arbeitsleistung verpflichtet hat. Der Umstand, daß die beschäftigende Person ihrerseits Arbeitnehmer ist, schließt nicht ihre Arbeitgebereigenschaft von vornherein und in jedem Fall aus (VwGH v. 26.9.1991, 91/09/0046 ua.). Dasselbe ist sinngemäß wohl auch für den Fall eines - wie vorliegend mitarbeitenden Familienangehörigen anzunehmen.

Der unbefugt einen Ausländer Beschäftigende kann im Sinne dieser Judikatur daher nur eine im Betrieb verantwortlich tätige Person sein, die durch ihr handelndes Einschreiten maßgeblich das Beschäftigungsverhältnis hergestellt hat.

Dafür kommen im vorgelegten Fall entweder Ing. E C jun. oder E C sen. in Frage.

4.1. Aus dem vom unabhängigen Verwaltungssenat als Beweismittel herangezogenen Akt der belangten Behörde geht hervor, daß ursprünglich Ing. E C jun. wegen des Verdachts der Übertretung des AuslBG durch Beschäftigung des im Schuldspruch des bekämpften Straferkenntnisses genannten Ausländers verfolgt worden ist. Dieses Verwaltungsstrafverfahren ist jedoch mit Bescheid vom 12.

Oktober 1992 mit der tragenden Begründung eingestellt worden, daß feststehe, daß Ing. E C jun. im fraglichen Zeitraum den ordentlichen Präsenzdienst ableistete und daher nicht am Sitz seines Unternehmens tätig werden konnte; während der Ableistung seines Präsenzdienstes habe nämlich Ing. E C jun. die Leitung des Unternehmens an seinen Vater E C sen. übertragen gehabt; es seien daher die Unternehmensleitungshandlungen von E C sen. im Namen und im Auftrag des Ing. E C jun. gesetzt worden.

4.2. Diese so begründete Verfahrenseinstellung läßt erkennen, daß Ing. E C jun. im vorgelegten Fall gerade nicht als im Sinne der vorerwähnten Judikatur verantwortlicher und haftbarer Arbeitgeber ausführende Täterhandlungen gesetzt haben konnte.

Scheidet aber Ing. E C jun. als hier angestifteter Haupttäter aus, dann fällt auch der Vorwurf der anstiftenden Mittäterschaft an E C sen. in sich zusammen.

4.3. Das aus dem vorgelegten Akt ersichtliche Ermittlungsergebnis macht deutlich, daß ein Zusammenwirken im oben aufgezeigten Sinn nicht nur nicht festgestellt werden konnte, sondern daß der Berufungswerber selbst den Ausländer in persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit zur Arbeitsleistung im Betrieb seines Sohnes verpflichtet hatte. Das Verwaltungsstrafverfahren wäre gegen den Berufungswerber als unmittelbarer Täter, somit als nach den Umständen des Falles hier tätig gewesener Arbeitgeber im Sinne des § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 AuslBG zu führen gewesen.

5. Aus all diesen Gründen war das Straferkenntnis im Grunde des § 7 und des § 44a Z1 VStG aufzuheben; gemäß § 45 Abs.1 Z2 erster Fall VStG war die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens zu verfügen, weil der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Übertretung (die vorsätzliche Anstiftung zu einer Straftat) nicht begangen hat.

Zu II.:

Der Ausspruch über den Entfall von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens ist bundesgesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner

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