VwSen-250193/8/Ga/La

Linz, 30.06.1994

VwSen-250193/8/Ga/La Linz, am 30. Juni 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 3. Kammer (Vorsitzender: Dr. Fragner, Berichter: Mag. Gallnbrunner, Beisitzerin: Mag.

Bissenberger) über die - auf die Strafe eingeschränkte Berufung der A B, vertreten durch Dr. H E S, Rechtsanwalt in W, M gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 19. November 1992, Zl. SV/17/1992, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG (Spruchpunkte Darvishay und Lavicka), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird in der Weise Folge gegeben, daß die Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) im - Spruchpunkt DARVISHAY auf 20.000 S (56 Stunden), - im Spruchpunkt LAVICKA auf 10.000 S (27 Stunden) herabgesetzt wird.

II. Der diese beiden Spruchpunkte betreffende Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde wird auf (zusammengezählt) 3.000 S herabgesetzt; der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51, iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52; § 16, § 19, § 51 Abs.1, § 51c und § 51e Abs.2 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.2 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem eingangs bezeichneten Straferkenntnis ist die Berufungswerberin in vier Fällen der Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG schuldig gesprochen worden, weil sie in ihrem bestimmt bezeichneten Restaurant in der Gemeinde E vier Ausländer, nämlich Frau E D (vom 1.4. bis 8.9.1992), Herrn B L (vom 15.6. bis 23.6.1992), Herrn P K (vom 15.6. bis 23.6.1992) und Frau M G (am 22. und 23.6.1992) beschäftigt hat, ohne daß für diese ausländischen Staatsbürger für die jeweils genannten Zeiten Beschäftigungsbewilligungen erteilt bzw. diese im Besitz eines gültigen Befreiungsscheines gewesen sind.

Deswegen wurden über die Berufungswerberin Geldstrafen/Ersatzfreiheitsstrafen in der Höhe von 25.000 S/70 Stunden (Beschäftigung D), 15.000 S/40 Stunden (Beschäftigung L) sowie je 10.000 S/je 27 Stunden (Beschäftigung K bzw. G) je kostenpflichtig verhängt.

2. Gegen die Höhe der verhängten Geldstrafen richtet sich die mit dem Antrag auf Herabsetzung auf das gesetzliche Mindestmaß bei der Strafbehörde eingebrachte Berufung, die in der Folge mit Schriftsatz vom 4. März 1993 hinsichtlich der Strafen, die wegen der ungesetzlichen Beschäftigung des P K und der M G verhängt worden sind, ausdrücklich zurückgezogen wurde. Somit liegt der zuständigen Kammer des unabhängigen Verwaltungssenates ein nur den Strafausspruch in den Fällen D und L (im folgenden kurz Faktum D. und Faktum L.) bekämpfendes Rechtsmittel zur Entscheidung vor.

3. Die Berufungswerberin macht eine von ihr nicht verschuldete, während des Saisongeschäftes April bis September 1992 bestandene Notstandssituation geltend. Sie habe sich in der Zwangslage befunden, durch die Aufrechterhaltung des Betriebes die zur Rückzahlung von Krediten notwendigen Mittel aufbringen zu müssen. Keineswegs habe sie gegen das AuslBG leichtfertig verstoßen, auch eine "absichtliche Deliktsbegehung" könne ihr nicht vorgeworfen werden. In der gegebenen Pflichtenkollision habe sie sich jedenfalls nicht von Motiven wie Gewinnstreben, Überflügelung der Konkurrenz oder Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung leiten lassen. Vielmehr habe sie um das wirtschaftliche Überleben ihres Betriebes am Rande des Existenzminimums unter Aufbietung aller ihrer eigenen Kräfte gekämpft, dies in der Hoffnung, daß sich die Lage in absehbarer Zeit bessern würde. Daß ihr dabei das Wohlergehen ihrer Arbeitnehmer auch keineswegs gleichgültig gewesen sei, gehe aus dem Umstand hervor, daß sie die unbefugt beschäftigt gewesenen Ausländer zur O.ö. Gebietskrankenkasse angemeldet habe und dadurch eher eine Aufdeckung mit anschließender Bestrafung in Kauf genommen habe, als die Ausländer um deren sozialversicherungsrechtlichen Schutz zu bringen. Dieser Umstand sei von der Strafbehörde zwar als Milderungsgrund gewertet, aber nicht entsprechend gewürdigt worden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat über die von der Strafbehörde als belangte Behörde ohne Gegenäußerung vorgelegte, im oben beschriebenen Umfang eingeschränkte Strafberufung - nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den Strafakt zu Zl. SV/17/1992 und unter Einbeziehung der vom Landesarbeitsamt Oberösterreich als Amtspartei zum Berufungsvorbringen abgegebenen Stellungnahme - erwogen:

4.1. Als Konsequenz aus der auf den Strafausspruch eingeschränkten Berufungserklärung ist das Straferkenntnis hinsichtlich des Schuldspruchs (auch) in den Fakten D. und L. rechtskräftig geworden. Dasselbe gilt hinsichtlich des Spruchelements gemäß § 44a Z3 VStG für den von der belangten Behörde den verhängten Strafen zugrundegelegten, erhöhten Strafsatz bei (erstmaliger) unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern, wonach in einem solchen Fall für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 120.000 S vorzugehen ist.

Unter diesen Prämissen war - gemäß § 51e Abs.2 VStG ohne öffentliche mündliche Verhandlung - die Strafbemessung der belangten Behörde zu prüfen.

Die Berufung ist begründet, wenngleich dem Berufungsantrag nicht vollinhaltlich (§ 58 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG), wie im folgenden zu begründen sein wird, Rechnung getragen werden kann.

4.2. Zunächst ist festzuhalten, daß die Berufungswerberin mit ihrem Einwand der behauptetermaßen vorgelegenen Zwangslage, insoweit sie damit einen entschuldigenden Notstand (erkennbar gemeint: iSd § 6 VStG) geltend macht, die Auswirkung einer auf die Strafe eingeschränkten Berufung übersieht. Dadurch nämlich ist der Ausspruch der belangten Behörde, daß die Berufungswerberin die ihr angelasteten Taten nicht nur tatbildmäßig, sondern auch schuldhaft gesetzt hat, unbekämpfbar geworden. Die im Umfang dieser Teilrechtskraft gegebene Endgültigkeit der schuldhaft begangenen und deswegen strafbaren Tat kann nicht mehr mit dem Einwand eines als Schuldausschließungsgrund verstandenen Notstandes angegangen werden.

Ob allerdings das Vorbringen der Berufungswerberin im Lichte der Strafberufung als Schilderung von Umständen gewertet werden kann, die einem Schuldausschließungsgrund immerhin nahekommen, wird im Zusammenhang mit der Würdigung zu berücksichtigender Milderungsgründe noch zu untersuchen sein (siehe unten Punkt 4.3.4.).

4.3. Für die Strafbemessung im ordentlichen Verfahren obliegt es der Strafbehörde, ihre Wertung der Tat innerhalb der Grenzen des gesetzlichen Strafrahmens zu begründen. Dazu gehört die konkret fallbezogene Erörterung der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und auch des Umstandes, ob und inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (§ 19 Abs.1 VStG).

Neben diesen objektiven Kriterien des Unrechtsgehalts der Tat sind auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehalts der Tat (§ 19 Abs.2 VStG) zu bewerten. Dabei ist insbesondere auf das Ausmaß des Verschuldens Bedacht zu nehmen; überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Und schließlich sind die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten für die Bemessung der Geldstrafe zu berücksichtigen.

4.3.1. Im Grundsatz ist die belangte Behörde nach diesen Kriterien bei ihrer Strafbemessung vorgegangen.

So setzt sie sich sachverhaltsbezogen mit dem Unrechtsgehalt der Tat, den sie in der je gewichteten Verletzung des im AuslBG niedergelegten öffentlichen Interesses an der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Arbeitsmarktes sieht, auseinander. Dabei war im Faktum D. - zutreffend ein schwerwiegendes Verletzungsausmaß wegen der langen Dauer der unbefugten Beschäftigung, aber auch wegen ihrer Fortsetzung trotz Beanstandung anzunehmen.

Indem jedoch die belangte Behörde auch im Faktum L. eine "schwere Beeinträchtigung" der zu schützenden öffentlichen Interessen zugrundegelegt hat, kann diese Wertung aus der Aktenlage nicht begründet werden. Betrug nämlich die Beschäftigungsdauer im Faktum D. fünf Monate und eine Woche, so hat der Schuldspruch im Faktum L. eine Beschäftigungsdauer von nur etwas mehr als einer Woche vorgeworfen. Schon dieser markante Unterschied in der Dauer der unbefugten Beschäftigung in beiden Fakten hätte die belangte Behörde zu einer entsprechend unterschiedlichen Gewichtung der Unrechtsgehalte veranlassen müssen. Dazu kommt, daß im Faktum L. dieselbe Dauer der unbefugten Beschäftigung festgestellt worden ist wie im Faktum K, dort aber die Mindeststrafe im wesentlichen mit der Begründung verhängt wurde, daß der Unrechtsgehalt wegen der nachfolgend erteilten Beschäftigungsbewilligung geringer zu veranschlagen gewesen sei. Dieser Umstand für sich ist jedoch für die Rechtfertigung eines deutlich höheren objektiven Unrechtsgehalts im Faktum L. aus folgenden Gründen nicht geeignet:

Die Berufungswerberin hatte, nach der Aktenlage unstrittig, auch für diese Ausländer - L und K - die Beschäftigungsbewilligung beantragt gehabt, dennoch aber beide Ausländer vor der Entscheidung über ihren Antrag unbefugt beschäftigt. Aus dem Akt geht jedoch nicht hervor, daß der Berufungswerberin schon vor Beginn oder wenigstens noch während der Fortdauer der unbefugten Beschäftigung irgendein Hinweis vorgelegen wäre, der sie in der Erwartung hätte bestärken können, daß ihr Antrag wenigstens im Fall K positiv bescheidet werden wird.

Im Ergebnis hat die belangte Behörde im Faktum L. zu Unrecht eine schwere Beeinträchtigung des gesetzlichen Schutzzweckes angenommen.

4.3.2. Daß die belangte Behörde in der Bedachtnahme auf das Ausmaß des Verschuldens zu Recht eine vorsätzliche, im Faktum D. eine absichtliche Tatbegehung zugrundegelegt hat, läßt sich auf die Beweislage stützen. Mit ihrem entgegenhaltenden Vorbringen erklärt die Berufungswerberin nur ihre Motivationslage; die Annahmen der belangten Behörde kann sie damit nicht in Zweifel ziehen. Auch übersieht die Berufungswerberin in diesem Zusammenhang, daß die Vorsätzlichkeit eines Tuns grundsätzlich wertfrei zu beurteilen ist und von der Zurechnung des Tuns zur schuldhaften Verantwortlichkeit des Täters getrennt gesehen werden muß (vgl. OGH vom 15.2.1994, 14 Os 182/1993).

Die im Berufungsfall angelastete Übertretung des AuslBG ist dem Deliktstypus der Ungehorsamsstraftat zuzurechnen (VwGH 31.1.1994, 93/09/0048). Die Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung ergibt sich hier schon aus der von Gesetzes wegen anzunehmenden Fahrlässigkeitsschuld. Daß daher die belangte Behörde die vorsätzliche Begehungsform als subjektiv erschwerendes Tatkriterium angerechnet hat, ist nicht rechtswidrig.

4.3.3. Zu Recht auch hat die belangte Behörde, die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abwägend, die zur Tatzeit schon vorgelegene, einschlägige Verwaltungsvorstrafe in sinngemäßer Anwendung des § 33 Z2 StGB als erschwerenden Umstand gewertet.

Rechtswidrig hingegen war die erschwerende Berücksichtigung der Annahme, daß, wie die belangte Behörde ausführt, "bezüglich der Beschäftigungen der Frau D und der Herren K und L die Bestimmungen des AZG nicht eingehalten" worden seien. Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes unterliegen der Strafdrohung nach diesem Bundesgesetz; die zusätzliche Berücksichtigung als erschwerender Umstand in einem Strafverfahren nach dem AuslBG verstößt schon deswegen, weil nach der Aktenlage ein rechtskräftiger Abspruch nach dem AZG gänzlich fehlt, gegen die hier vorgegebenen Grundsätze des Strafbemessungsverfahrens.

Als Milderungsgrund zu Unrecht berücksichtigt hat die belangte Behörde, daß die Berufungswerberin (auch) im Faktum L. das Beschäftigungsverhältnis sofort nach Beanstandung durch Organe des Arbeitsamtes Schärding beendet hat, bedeutet doch eine solche Verhaltensweise nicht mehr und nicht weniger als einen selbstverständlichen und schlicht pflichtenkonformen Akt, wie er nach der Maßfigur des durchschnittlich rechtstreuen Arbeitgebers in diesem Fall eben auch der Berufungswerberin grundsätzlich abverlangt werden konnte.

Daß die belangte Behörde das in der Niederschrift vom 23.

Juni 1992 über eine Vernehmung vor dem Arbeitsamt Schärding festgehaltene "Tatsachengeständnis" der Berufungswerberin als mildernd gewertet hat, ist nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates vertretbar deswegen, weil bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Ermittlungsschritte der belangten Behörde, sondern lediglich eine anonyme Anzeige an das Arbeitsamt Schärding vorgelegen ist. Es ist daher zulässig, in dem Vernehmungsergebnis in sinngemäßer Anwendung des Milderungsgrundes gemäß § 34 Z17 zweiter Fall StGB eine Aussage zu sehen, die wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hatte, weil dadurch dem Arbeitsamt die Erhebung der Anzeige an die Strafbehörde offensichtlich erleichtert worden ist.

Unbedenklich ist weiters die mildernde Wertung der (nachträglichen) sozialversicherungsrechtlichen Anmeldung bei der O.ö. Gebietskrankenkasse auch in den Fakten D. und L.

4.3.4. Der im Berufungsfall unzulässig als Notstandssituation eingewendete subjektive Arbeitskräftemangel der Berufungswerberin stellt nach der einschlägigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnisse 26.9.1991, Zl. 91/09/0068; 2.12.1993, Zl.

93/09/0186) keinen - wegen des im Berufungsfall auf den Strafausspruch eingeschränkten Verfahrensgegenstandes von vornherein gar nicht zu prüfenden Schuldausschließungsgrund dar.

Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt hat, ist der subjektive Arbeitskräftemangel für sich allein genommen allerdings auch nicht als Milderungsgrund bei der Strafbemessung zu werten. Es ist aber zu prüfen, ob nicht jeweils in Verbindung mit den besonderen Umständen des Einzelfalles, die in der Regel vom Beschuldigten im Rahmen seiner Mitwirkungsverpflichtung geltend zu machen sein werden, die Tatbestandsvoraussetzungen im Sinne des § 34 Z11 StGB erfüllt sind. Ist dies der Fall, so liegt ein bei der Strafbemessung nach den Regeln des VStG zu berücksichtigender Milderungsgrund vor.

Dies trifft nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates im Berufungsfall zu: Unbestritten war im fraglichen Zeitraum (Sommersaison 1992) ein akuter Arbeitskräftebedarf der Berufungswerberin gegeben. Fest steht ferner, daß die Berufungswerberin bemüht war, diesen Bedarf durch die Einschaltung der Arbeitsmarktverwaltung mit Erteilung eines Vermittlungsauftrages zu decken. So hat die Berufungswerberin schon anläßlich ihrer Befragung beim Arbeitsamt Schärding am 23. Juni 1992 angegeben, daß "seit längerer Zeit ein Vermittlungsauftrag läuft" und weiters, daß "keine Arbeitskräfte geschickt worden sind".

Diesen Angaben haben weder das Arbeitsamt Schärding in seiner Anzeigeschrift vom 26. Juni 1992 und in seiner Stellungnahme vom 11. September 1992 im Zuge des Ermittlungsverfahrens, noch das Landesarbeitsamt OÖ. in der im Zuge des Ermittlungsverfahrens abgegebenen Stellungnahme vom 2. Oktober 1992 und auch nicht in der Stellungnahme vom 11. Februar 1993 zur Berufungsschrift (obwohl die Berufungswerberin neuerlich auf die Vermittlungsbemühungen hingewiesen hat) noch die belangte Behörde selbst (weder in der Begründung des Straferkenntnisses noch in einer - gar nicht erstatteten - Gegenäußerung zur Berufung) widersprochen.

Nach all dem ist, gerade auch in Anbetracht nicht vorhandener entgegenstehender Behauptungen der im Strafverfahren und im Berufungsverfahren beteiligt gewesenen Fachbehörde bzw. Amtspartei, davon auszugehen, daß die Berufungswerberin den dringenden Arbeitskräftebedarf nicht selbst verschuldet hat, daß weiters die Einschaltung des Arbeitsamtes nicht wesentlich zu spät erfolgt ist und schließlich, daß auch nicht von vornherein nur beabsichtigt gewesen ist, ausländische Arbeitskräfte, die nicht zum bevorzugten Personenkreis (iSd § 4 Abs.1 AuslBG) gehörten, einzustellen. Auch daß insgesamt keine gerechte Entlohnung der beschäftigten Ausländer stattgefunden hat, wurde weder behauptet noch ist solches hervorgekommen.

Im Ergebnis ist bei einer verständigen Gesamtwürdigung der im Berufungsfall maßgebenden (oben erwähnten) Umstände zugrundezulegen, daß die Übertretungen unter Umständen begangen worden sind, die einem Schuldausschließungsgrund nahe kommen, und daher - auch - der Milderungsgrund iSd § 34 Z11 bei der Strafbemessung zu berücksichtigen war.

4.4. Zusammenfassend ist aus all diesen Gründen zwar kein iSd § 20 VStG beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe hervorgekommen, dennoch aber rechtfertigt die vom unabhängigen Verwaltungssenat vorgenommene Neubewertung der Erschwerungs- und Milderungsgründe in beiden Fakten eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafen. Dazu kommt im Faktum L. mit der deutlichen Einschränkung des Unrechtsgehalts der Tat ein weiterer Grund für die Strafreduzierung.

Somit war wie im Spruch zu entscheiden, wobei im Faktum L., wie von der Berufungswerberin beantragt, mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann, und im Faktum D. mit dem nun festgesetzten Ausmaß von 20.000 S ein annähernder Mittelweg zwischen dem von der Berufungswerberin beantragten und dem vom bekämpften Straferkenntnis festgesetzten Ausmaß getroffen wird. Einer weiteren Herabsetzung im Faktum D. steht vor allem die lange Dauer der unbefugten Beschäftigung entgegen.

Auch die Strafen im nun herabgesetzten Ausmaß sind nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates geeignet, die Berufungswerberin von neuerlichen Gesetzesübertretungen dieser Art abzuschrecken. Nach der Aktenlage muß überdies die Berufungswerberin hat die von der belangten Behörde zugrundegelegt gewesenen Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse nicht bekämpft - angenommen werden, daß die Bezahlung der herabgesetzten Strafen der Berufungswerberin zumutbar ist.

5. Gemäß § 16 Abs.2 letzter Satz VStG waren auch die Ersatzfreiheitsstrafen zur Herstellung eines annähernden Entsprechungsverhältnisses herabzusetzen.

Mit ihrem Antrag auf Bewilligung der Bezahlung der Geldstrafen in Teilbeträgen ist die Berufungswerberin auf die gemäß § 54b Abs.3 VStG dafür zuständige Strafbehörde zu verweisen.

Zu II.:

Der Ausspruch über die Beiträge zu den Verfahrenskosten ist in der angeführten Gesetzesrechtslage begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r