VwSen-250214/14/Gu/Atz

Linz, 19.09.1994

VwSen-250214/14/Gu/Atz Linz, am 19. September 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des F S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrates) der Stadt Wels vom 4. März 1993, Zl. MA2-SV-142-1991 Mü, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach der am 16. September 1994 durchgeführten öffentlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.

Der Rechtsmittelwerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von 2 x 1.000 S, sohin in Summe 2.000 S, binnen zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung an den O.ö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG, § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z.1 lit. a AuslBG, § 5 Abs. 1, § 9 Abs. 1, § 19, § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Der Bürgermeister der Stadt Wels hat mit dem angefochtenen Straferkenntnis den Rechtsmittelwerber schuldig erkannt, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S GesmbH. in W, K, zugelassen zu haben, daß die ausländischen Staatsangehörigen C J in der Zeit vom 30.10. bis 17.11.1991 und R V in der Zeit vom 30.10. bis 20.11.1991 in dieser Firma beschäftigt worden seien, ohne daß für diese eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden wäre und C und V auch keine Arbeitserlaubnis oder Befreiungsscheine besessen haben.

Wegen Verletzung des § 3 Abs. 1 und § 4 Abs. 3 iVm § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG wurden dem Rechtsmittelwerber je unberechtigt beschäftigtem Ausländer eine Geldstrafe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe je 10 Tage) und ein Verfahrenskostenbeitrag von 10 % der ausgesprochenen Geldstrafen auferlegt.

In seiner rechtzeitig dagegen eingebrachten Berufung macht der anwaltlich vertretene Rechtsmittelwerber im wesentlichen geltend, daß nicht er, sondern der im Unternehmen mittätige I R die Verantwortung für die Beschäftigung der beiden Ausländer getragen habe. Dies gehe aus einer Vereinbarung vom 14.12.1989 hervor, wodurch die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung im Sinn des § 9 Abs. 2 VStG übertragen worden sei. Vom Ergebnis der Beweisaufnahme, nämlich der Vernehmung des Zeugen R, wobei dieser behauptete, mit der Sache nichts zu tun gehabt zu haben, sei der Beschuldigte nicht verständigt worden.

Durch die Abtretung des Geschäftsanteiles des I R an seine - des Beschuldigten - Gattin und Zurücklegung der mit diesem Geschäftsanteil verbundenen Rechte und Pflichten sei jedoch hinsichtlich der Stellung als verantwortlicher Beauftragter keine Änderung eingetreten. Darüber hinaus habe auch mit den beiden Ausländern kein Beschäftigungsverhältnis bestanden. Diese hätten ursprünglich nur Akkordlohn bezogen, den sie während eines früheren Dienstverhältnisses bezogen hätten und sie seien im fraglichen Zeitraum nur zur Mängelbehebung wegen nicht fachgerechter Fliesenverlegung herangezogen worden.

Die steuerrechtliche oder sozialrechtliche Behandlung (gemeint offenbar die Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse) sei für die Beurteilung eines Arbeitsverhältnisses nicht ausschlaggebend.

Aus all diesen Gründen beantragt der Rechtsmittelwerber die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

Aufgrund der Berufung wurde am 16. September 1994 die öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Beschuldigten und seines Vertreters durchgeführt. In deren Rahmen wurde der Beschuldigte vernommen und wurde weiters Beweis erhoben, indem in folgende Urkunden und Schriftstücke Einsicht genommen und diese zur Erörterung gestellt wurden:

- Auszug aus dem Firmenbuch des Landesgerichtes Wels vom 14.9.1994 - "Vereinbarung zwischen F S und I R" vom 14.12.1989 - Schreiben der Firma F S an die R GesmbH vom 21.11.1991
- Notariatsakt vom 27.11.1991, GZ. 1109, aufgenommen von Dr. H P R betreffend die Übertragung von Geschäftsanteilen des I R - Bericht der OÖ. Gebietskrankenkasse vom 6.11.1991 betreffend die Anmeldung der Ausländer V und C.

Aufgrund der aufgenommenen Beweise steht folgender Sachverhalt fest:

Der Beschuldigte ist Geschäftsführer der S & R GesmbH. mit dem Sitz in Wels und seit 13.8.1974 zur selbständigen Vertretung berufen. In dieser GesmbH.

besitzen F S und seine Gattin C S Geschäftsanteile. Letztere hat ihren Geschäftsanteil mit dem am 27.11.1991 unterfertigten Notariatsakt (worin als Übergangstag der 1. Oktober 1991 bestimmt wurde) von I R erworben.

I R war in dieser GesmbH. nicht als handelsrechtlicher Geschäftsführer eingesetzt.

Das Unternehmen beschäftigte sich vornehmlich mit der Einrichtung und Ausstattung von gastgewerblichen Lokalen, wobei es speziell im Platten- und Fliesenleger-, sowie Hafnergewerbe eine entsprechende Geschäftstätigkeit entfaltet.

Der in diesem Fach fachkundige I R war sowohl bei der Akquirierung als auch bei der handwerklichen Durchführung von solchen Aufträgen tätig. Nachdem der Umfang wuchs, wurden hiefür seit dem Jahre 1989 auch weitere Dienstnehmer verwendet.

In diesem Jahre 1989, nämlich am 14.12., trafen F S - der Beschuldigte - und I R, der offenbar die Fachkunde für das Platten- und Fliesenleger-, sowie Hafnergewerbe besaß, folgende Vereinbarung:

"Herr I R, Gesellschafter der Firma S & R GesmbH. übernimmt die Verantwortung für die Ausführung der Aufträge, die von der Firma S & R durchzuführen sind. Weiters übernimmt Herr I R die Einstellung der Fach- und Hilfsarbeiter, die zur Durchführung der übernommenen Aufträge notwendig sind, sowie die Einteilung der Arbeitsplätze und deren Überwachung.

einverstanden: Handzeichen unleserlich." Festzuhalten gilt einerseits, daß I R, wie zuvor festgestellt, nicht Geschäftsführer der S & R GesmbH. war und daher mit der Abtretung der Geschäftsanteile an sich, bezüglich der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung keine Relevanz gegeben war, andererseits aber durch den Text der vorzitierten "Vereinbarung" vom 14.12.1989 die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die Einhaltung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes von S nicht auf R übertragen worden ist. Eine solche ist nämlich weder ausdrücklich noch sonst unmißverständlich inhaltlich zwingend oder gar für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens angesprochen. Diese ist daher unter dem Blickwinkel der vorgeworfenen Tat beim Beschuldigten F S verblieben.

Der Schriftverkehr zwischen F S und der R GesmbH. vom 21.11.1991 hat nur die Zahlung einer Leistung sowie allfällige Gewährleistungsansprüche und Kosten der Firmenauflösung zum Gegenstand. Auf eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung hat dieser Schriftsatz keinen Bezug.

Die von der Verteidigung beantragte Vernehmung des I R als Zeugen zum Thema, daß er die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung getragen habe, war entbehrlich, weil nach der ständigen Spruchpraxis des VwGH die Übertragung der Verantwortung durch ein Beweismittel, das aus der Zeit vor der Begehung der Tat stammt, nachgewiesen sein muß und R darüber hinaus nicht zu seiner eigenen Belastung angehalten werden darf.

Feststeht, daß zum Tatzeitpunkt die Ausländer C und V über Weisung und in wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber der S & R GesmbH., bei gleichzeitiger Anmeldung als Dienstnehmer des vorzitierten Unternehmens bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, sohin als in einem Beschäftigungsverhältnis zu dieser stehend, Arbeiten verrichteten, ohne daß die S & R GesmbH.

als Dienstgeberin für die beiden Ausländer Beschäftigungsbewilligungen besaßen und ohne daß die beiden Ausländer Befreiungsscheine oder Arbeitserlaubnisse besaßen.

Darüber hinaus sind keine Begünstigungstatbestände im Sinn des § 1 Abs. 2 AuslBG bescheinigt.

Somit wurde objektiverweise gegen das Verbot der illegalen Ausländerbeschäftigung im Sinne des § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs.

1 Z.1 lit.a AuslBG verstoßen.

Bezüglich der subjektiven Tatseite ist zu bemerken, daß sich der Beschuldigte der Tragweite und der Verantwortung für die Aufgaben als handelsrechtlicher Geschäftsführer speziell auch unter dem Blickwinkel des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht bewußt war.

Ein maßgerechter Geschäftsführer hätte sich Kenntnis über diesen Verantwortungsbereich verschaffen müssen und hätte nicht leichtfertig darauf vertrauen dürfen, daß ein Erfüllungsgehilfe - nichts anderes konnte I R aufgrund der vorliegenden Schriftsätze und Privaturkunden sein - alle vom handelsrechtlichen Geschäftsführer wahrzunehmenden Sorgfaltspflichten in öffentlich rechtlicher Hinsicht, speziell bei der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer, einhalten werde.

Diese Fahrlässigkeit, die nicht bloß geringfügig war, muß sich der Beschuldigte als Verschulden vorwerfen lassen. Die Glaubhaftmachung von Exkulpierungsgründen ist ihm nicht gelungen.

Nachdem weder das Verschulden geringfügig noch die durch die illegale Ausländerbeschäftigung hervorgerufene Verletzung des öffentlichen Interesses als bedeutungslos angesehen werden konnte, war einerseits für ein Absehen von einer Bestrafung im Sinn des § 21 Abs. 1 VStG kein Raum, andererseits war in Abwägung der als mildernd in Betracht kommendenen Unbescholtenheit und der Anmeldung der Ausländer zur Sozialversicherung gegenüber dem hohen Maß der Fahrlässigkeit (des Verschuldens) in der Gesamtsicht kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegeben, welche die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes gerechtfertigt hätte.

Wenn daher die erste Instanz die Mindeststrafe verhängt hat, ist ihr auch angesichts des geschätzten und unbestritten gebliebenen Monatseinkommens von 10.000 S und der Sorgepflicht des Beschuldigten für einen Sohn kein Ermessensmißbrauch unterlaufen.

Die Erfolglosigkeit der Berufung bringt es auf der Kostenseite mit sich, daß der Rechtsmittelwerber einen Beitrag von 20 % der bestätigten Geldstrafen als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat (§ 64 Abs.

1 und 2 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Erkenntnis ist keine Berufung zulässig.

Hinweis:

Gegen dieses Erkenntnis kann binnen sechs Wochen nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof Beschwerde erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer