VwSen-250216/3/Kon/Fb

Linz, 10.05.1994

VwSen-250216/3/Kon/Fb Linz, am 10. Mai 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 1. Kammer (Vorsitzender: Dr. Hans Guschlbauer, Berichter: Dr. Robert Konrath, Beisitzer: Dr.

Kurt Wegschaider) über die Berufung des R G, P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M M, L, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis vom 2. März 1993, Sich07-6125-1992, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert mit BGBl.Nr. 502/1993, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird diesbezüglich bestätigt.

II. Hinsichtlich des Strafausmaßes wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf den Betrag von 5.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 3 Tagen und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auf 500 S herabgesetzt werden.

III. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG; § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

zu II.: §§ 19 und 16 VStG.

zu III.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I. und II.:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, den jugoslawischen Staatsangehörigen J P, geb., auf seiner Baustelle am A, Gemeinde M, am 26. und 27.3.1992 in der Zeit von ca 9.00 Uhr bis 16.00 Uhr und am 28.3.1992 von ca 9.00 Uhr bis 10.00 Uhr als Hilfsarbeiter beschäftigt zu haben, ohne daß ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besaß und dadurch die Bestimmungen des § 3 Abs.1 AuslBG iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. verletzt zu haben.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. wurde über den Beschuldigten eine Geldstrafe in der Höhe von 20.000 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 14 Tagen verhängt.

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 2.000 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Begründend führt die Erstbehörde aus, daß aus dem gesamten Verfahren die Beschäftigung des genannten Ausländers sowie der Umstand, daß dem Beschuldigten für diesen keine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde und der Ausländer weder im Besitz einer Arbeitserlaubnis noch eines Bereiungsscheines war, unbestritten geblieben sei. Der vom Beschuldigten vorgebrachte Umstand, daß es sich beim Ausländer um einen Verwandten (Bruder) seiner Lebensgefährtin handelte, ändere nichts daran, daß für dessen Beschäftigung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich sei, weil das AuslBG keine Bestimmung enthalte, die auf ein verwandtschaftliches Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Ausländer abstelle.

Bei der Begründung des Vorliegens der subjektiven Tatseite wird von der Erstbehörde als erschwerend erachtet, daß dem Beschuldigten in einem anderen unter Sich07-5681-1991 laufenden Strafverfahren nach dem AuslBG mehrmals eingehende Rechtsbelehrungen über die Bewilligungspflicht für die Beschäftigung von Ausländern erteilt worden seien. Dessen ungeachtet habe der Beschuldigte den genannten Ausländer entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigt, sodaß ihm vorsätzliches Handeln vorgeworfen werden müsse.

Bei der Strafbemessung ist die Erstbehörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 15.000 S bei sonstiger Vermögenslosigkeit und dem Freisein von Sorgepflichten ausgegangen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte, vertreten wie eingangs angeführt, rechtzeitig Berufung gegen Schuld und Strafhöhe eingebracht und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht:

Beim Ausländer J P handle es sich um den Bruder der Lebensgefährtin des Beschuldigten. Die Aushilfe des Ausländers auf der Baustelle sei daher keinesfalls im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erfolgt, sondern habe ausschließlich aufgrund familiärer Gefälligkeitserwägungen beruht. Daran ändere auch nichts, daß der Beschuldigte dem Ausländer, unabhängig von dessen Aushilfen, durch Zurverfügungstellung eines Quartieres und geringfügige Geldzuwendungen unterstützt habe, da es sich hiebei nicht um Gegenleistungen für Dienstleistungen gehandelt habe.

Ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis iSd § 2 Abs.1 lit.a oder lit.b AuslBG sei deshalb nicht gegeben gewesen, weil hiefür die Voraussetzungen wie persönliche oder sachliche Abhängigkeit nicht vorgelegen wären. Der Ausländer P war in keiner Weise verpflichtet gewesen, Dienstleistungen zu erbringen und der Beschuldigte hätte überhaupt keine Möglichkeit gehabt, vom Ausländer irgendwelche konkrete Leistungen zu verlangen. Der Ausländer P hätte jederzeit seine aus Gefälligkeit im Rahmen familiärer Bindungen erfolgte Mithilfe abbrechen oder ablehnen können, ohne dies begründen zu müssen.

Unabhängig davon, daß der Verwaltungsstraftatbestand aus diesem Grund nicht vorliege, wäre die verhängte Strafe aber auch wesentlich überhöht und es lägen, falls die Berufungsinstanz den vorherigen Auffassungen nicht folgen könne, zumindest die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG vor. Hiezu sei aufzuzeigen, daß durch die Beschäftigung des J P keinerlei nachteilige Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt erfolgt seien, weil der Baufirma L in T für den genannten Ausländer ohnehin eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden sei. Auch aus diesem Grund wäre die verhängte Strafe weit überhöht und es würde mit der Mindeststrafe von 5.000 S durchaus das Auslangen gefunden werden können.

Die Erstbehörde hat von der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung gemäß § 51b VStG Abstand genommen und die Berufung sogleich unter Anschluß ihres Verfahrensaktes dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

Die Erstattung einer Gegenschrift im Zuge der Berufungsvorlage wurde nicht vorgenommen.

Aufgrund der Höhe der verhängten Geldstrafe, welche den Betrag von 10.000 S übersteigt, ist gemäß § 51c VStG über die Berufung durch die Kammer des unabhängigen Verwaltungssenates zu entscheiden.

Die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG unterbleiben, da der Berufungswerber den der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhalt nicht bestreitet, sondern lediglich unrichtige rechtliche Beurteilung einwendet und im weiteren auch nur das Straferkenntnis bekämpft.

Auch die Einsichtnahme in den Verfahrensakt durch den unabhängigen Verwaltungssenat ergab einen ausreichend ermittelten und auch unter Beweis gestellten Sachverhalt, der sich im wesentlichen wie folgt darstellt:

Der Ausländer J P hat an den im Spruch angeführten drei Tagen dem Berufungswerber bei Bauarbeiten geholfen und für diese Arbeiten vom Beschuldigten am Donnerstag, den 26.3.1992 1.000 S als Taschengeld erhalten.

Ein Fixlohn war nicht vereinbart. Weiters hat der Ausländer in einem vom Beschuldigten zur Verfügung gestellten Raum unentgeltlich gewohnt.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis 120.000 S.

Gemäß § 3 Abs.1 leg.cit. darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigung erteilt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis oder b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Das sinngemäße Vorbringen des Beschuldigten in der Berufung, wonach der Ausländer seine Arbeitsleistungen aus reiner Gefälligkeit und im Rahmen persönlicher, familiär-freundschaftlicher Beziehungen erbracht habe - er sei der Bruder seiner Lebensgefährtin - vermag am Vorliegen des objektiven Tatbestandes der unberechtigten Beschäftigung eines Ausländers nichts zu ändern. Ebensowenig der Umstand, daß der Ausländer jederzeit seine Tätigkeit ohne Angabe von Gründen hätte abbrechen können, weil dies, sieht man von den arbeitsrechtlichen Konsequenzen ab, auch jedem regulär beschäftigten Arbeitnehmer möglich ist. Eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 leg.cit. liegt deshalb vor, weil dem gesamten Sachverhalt nach der Ausländer seine Tätigkeit als Bauhilfsarbeiter unter der Aufsicht und Leitung des Beschuldigten wie auch in wirtschaftlicher Unterordnung unter diesem ausübte. Für das Vorliegen eines zwischen dem Beschuldigten und dem Ausländer P abgeschlossenen Werkvertrages bestehen anhand der Aktenlage keine Anhaltspunkte bzw ist das Vorliegen eines solchen in Erwägung zu ziehen. Der Ausländer hat seinen eigenen Angaben nach, für seine Arbeit auch vom Beschuldigten ein Entgelt in der Höhe von 1.000 S erhalten, wobei der Umstand, daß kein Fixlohn vereinbart wurde, unerheblich ist. Hiezu kommt die kostenlose Zurverfügungstellung eines Quartiers durch den Beschuldigten, welche ebenfalls als Entgeltleistung anzusehen ist.

Die objektive Tatseite der Verwaltungsübertretung der unberechtigten Ausländerbeschäftigung ist sohin voll erfüllt.

Dies trifft auch auf deren subjektive Tatseite (dem Verschulden) zu, wobei, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen in der Begründung des erstbehördlichen Straferkenntnisses verwiesen wird.

Zum Strafausmaß:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind, im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Erstbehörde hat als straferschwerend gewertet, daß der Beschuldigte vorsätzlich gehandelt hat. Die Vorsätzlichkeit wird damit begründet, daß der Beschuldigte in einem früheren Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG Kenntnis über die Bewilligungspflicht erlangt habe. Soferne hier die Erstbehörde die Vorsatzstufe der Wissentlichkeit als erschwerend erachtet, verkennt sie, daß die Schuldform gesondert von den bersonderen Erschwerungsgründen des § 33 StGB zu würdigen ist, aber nicht doppelt in Anschlag gebracht werden darf.

Die der gegenständlichen Verwaltungsübertretung zugrundeliegende Schuldform kann daher nicht als Erschwerungsgrund iSd § 33 StGB bei der Strafbemessung herangezogen werden.

Aufzuzeigen ist weiters, daß dieses seinerzeitige Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG eingestellt worden ist und auch sonst im Verfahren Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen sind.

Bemerkt wird, daß das von der Erstbehörde seinerzeit unter Sich07-5681-1991, gegen den Beschuldigten laufende Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG eingestellt worden ist. Das von der Erstbehörde festgesetzte Strafausmaß konnte sohin schon aus dem Grund nicht voll bestätigt werden, da bei dessen Festsetzung zu Unrecht Straferschwerungsgründe herangezogen wurden. Bei der Strafbemessung durch den unabhängigen Verwaltungssenat fand auch Berücksichtigung, daß der Beschuldigte vom Ausländer Petrovic nicht nur als Beschäftigter, sondern auch im Rahmen persönlich privater Verhältnisse in Beziehung stand. Dieser Umstand läßt es zu, daß das dem Beschuldigten bei der Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung zu unterstellende Unrechtsbewußtsein geringer anzusetzen war und sich für den Beschuldigten eine günstige Gelegenheit vorfand, sich Arbeiten im Rahmen eines quasischwägerlichen Verhältnisses verrichten zu lassen. Der Strafmilderungsgrund des die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtums kann aber dem Beschuldigten wegen der oben angeführten Umstände nicht zugebilligt werden. Einen weiteren Grund, die verhängte Strafe auf das gesetzliche Mindestausmaß von 5.000 S herabzusetzen, erblickte der unabhängige Verwaltungssenat darin, als das zeitliche Ausmaß der unerlaubten Beschäftigung relativ gering ist und in bezug darauf die verhängte Geldstrafe von 20.000 S als überhöht anzusehen ist, zumal Erschwerungsgründe nicht vorliegen.

Die über den Beschuldigten nunmehr verhängte gesetzliche Mindeststrafe entspricht in diesem Ausmaß dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat und kann zunächst noch als ausreichend angesehen werden, um diesen in Hinkunft von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen wirksam abzuhalten. Da letztlich die Strafhöhe auf das gesetzlich nicht unterschreitbare Mindestausmaß herabgesetzt wurde, sind weitere Ausführungen in bezug auf dessen Angemessenheit entbehrlich.

Ungeachtet der für die Herabsetzung der Strafe herangezogenen Gründe liegen die Voraussetzungen für die Anwendung der Rechtswohltat des § 20 VStG, nämlich das beträchtliche Übergewicht der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen, nicht vor. Ebensowenig auch für die Voraussetzungen für ein Absehen von der Bestrafung gemäß § 21 VStG. So führt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden, vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit, weshalb in bezug auf die Unterbindung der "Schwarzarbeit" das öffentliche Interesse daran sehr hoch einzuschätzen ist.

Aus den dargelegten Gründen war daher wie im Spruch zu entscheiden.

zu III.:

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch angeführte Gesetzesbestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer