VwSen-250222/11/Gu/Atz

Linz, 27.06.1994

VwSen-250222/11/Gu/Atz Linz, am 27. Juni 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des K T gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 23.2.1993, Zl. Sich 07-5720-1991, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach der am 21.6.1994 in Gegenwart der Verfahrensparteien durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Die Schuldsprüche bezüglich der unerlaubten Beschäftigung von K R und I G werden behoben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich eingestellt.

Der Schuldspruch bezüglich der Beschäftigung des B E wird mit der Maßgabe bestätigt, daß er zu lauten hat:

"Herr K T ist als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der F GesmbH. R, B, schuldig, den Ausländer E B in vorstehendem Betrieb in der Zeit vom 26.11.1991 bis 10.12.1991 beschäftigt zu haben, ohne daß für diesen eine Beschäftigungsbewilligung vorlag und ohne daß der Ausländer eine gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein inne hatte. Der Beschuldigte hat hiedurch § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG iVm § 9 Abs. 1 VStG übertreten und wird ihm hiefür gemäß § 28 Abs. 1 Z.1 Auslaufsatz 1. Strafrahmen AuslBG eine Geldstrafe von 7.000 S, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren von 700 S auferlegt." Ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG, § 31 Abs. 1, § 45 Abs. 1 Z.1 und Z.3 VStG, § 28 Abs. 2 AuslBG, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat am 23.2.1993 zur Zahl Sich 07-5720-1991/Mur gegen den Rechtsmittelwerber ein Straferkenntnis erlassen, dessen Spruch lautet:

"Die F GesmbH. mit dem Standort R, B, hat folgende Ausländer zu nachstehenden Zeiten beschäftigt 1. E B, zumindest vom 26.11. bis 10.12.1991 und 2 Tage im September 1991
2. K R, am 9. und 10.12.1991
3. G I, zumindest von Oktober 1990 bis 2.4.1991, ohne daß ihr für diese eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden ist. Auch besaßen die Ausländer für diese Beschäftigung weder eine gültige Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein. Als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der F F GmbH. sind Sie hiefür gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Zu 1. bis 3.: § 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z.1a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl.Nr. 19/1993 Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird zu 1. bis 3. gemäß § 28 Abs. 1 Z.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz über Sie folgende Strafe verhängt:

Zu 1. bis 3.:

Geldstrafe von je S 10.000,-falls diese uneinbringlich ist zu 1. bis 3.

Ersatzfreiheitsstrafe von je 2 Wochen Ferner haben Sie zu 1. bis 3. gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes zu zahlen:

je S 1.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher S 33.000,--." In seiner rechtzeitigen Berufung macht der Rechtsmittelwerber geltend, daß eine Beschäftigung des I G im Oktober 1990 nicht erwiesen sei.

Ab Februar 1991 habe die F GesmbH. für diesen Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besessen. Im übrigen sei die O.ö. Gebietskrankenkasse bezüglich des mit I G geschlossenen Werkvertrages informiert worden, um die Rechtmäßigkeit außer Zweifel zu stellen.

E B sei nicht von den F GesmbH.

eingestellt worden. I G habe aufgrund einer Krankheit seinen Neffen gebeten, für ihn einzuspringen, um der Erfüllung des Werkvertrages nachzukommen. Eine Bezahlung des E B durch die F GesmbH. sei nie geschehen. Im Zusammenhang mit der Erfüllung des Werkvertrages durch Herrn E B, der sich im Betrieb der F aufgehalten habe, habe er aber keine Kenntnis gehabt, daß E B am 9. oder 10. Dezember 1991 seinen Zimmerkollegen K R auf das Firmengelände mitgenommen habe. Weder die Firmen noch die Werksleitung sei informiert gewesen. Erst bei der durchgeführten Kontrolle des Arbeitsamtes seien sie davon in Kenntnis gesetzt worden.

E B habe seinen Freund, nämlich K R, aufgefordert, ihm an der Erfüllung des Werkvertrages behilflich zu sein.

Es liege somit keine Beschäftigung von Ausländern vor.

Aus diesem Grunde wird die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens begehrt.

Aufgrund der Berufung hat die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis am 5. April 1993 zur Zahl Sich 07-5720-1991/Gi eine Berufungsvorentscheidung getroffen, welche allerdings durch den rechtzeitigen Vorlageantrag außer Kraft trat und das Verfahren in die Lage nach dem angefochtenen Straferkenntnis versetzte.

Aufgrund dessen wurde am 21.6.1994 die öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Beschuldigten, eines Vertreters des Landesarbeitsamtes Oberösterreich und eines Vertreters der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. durchgeführt, in deren Rahmen der Beschuldigte vernommen und die Aussage des in sein Heimatland abgeschobenen E B vor der Bezirkshauptmannschaft Ried vom 17.12.1991 verlesen. Ferner wurde mit Zustimmung der Parteien die Aussage des I G vor dem Arbeitsamt Ried vom 16.12.1991 zur Zahl 6710-B verlesen und die Werkverträge der F GesmbH. mit I G vom 16.10.1991 und vom 13.12.1991 sowie die Aufforderung zur Rechtfertigung der BH Ried als einleitender Verfahrensschritt (vom 18.2.1992) und die Beschäftigungsbewilligung für I G, für die Firma F GesmbH. Ried i.I. betreffend den Zeitraum 4. Februar 1991 bis 31. Dezember 1991 zur Erörterung gestellt.

Demnach steht fest, daß sich E B, ein Neffe des I G im Rahmen der auf dem Gebiet des seinerzeitigen Jugoslawien herrschenden Unruhen im Jahre 1990 nach Österreich begeben hat und Erwerbsarbeit suchte.

Nachdem I G sich beim Geschäftsführer der F F für die Aufnahme des E B in ein Beschäftigungsverhältnis eingesetzt hatte und daraufhin ergangene Anträge der F GesmbH. auf Erhalt einer Beschäftigungsbewilligung für E B erfolglos geblieben waren, wurden von der antragstellenden Firma für Herrn I G, der bereits zugunsten der Firma F R. eine Beschäftigungsbewilligung besaß und mittlerweile durch Arbeiten in der F GesmbH. sich etwas dazuverdient hatte, ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gestellt, der mit Wirkung vom 4.2.1991 von Erfolg gekrönt war und eine Befugnis bis zum 31.12.1991 beinhaltete.

I G schloß daraufhin mit der F GesmbH.

proforma für Juni bis September 1991 und für das vierte Quartal 1991 Werkverträge ab, die die Abfüllung von Bremsflüssigkeit und von Frostschutzmitteln von größeren Gebinden auf Einliterflaschen und 0,25 l Flaschen bzw. 5 l Kannen beinhalteten und ziffernmäßige Pauschalhonorare auswiesen, die Gegenleistung, nämlich die Zahl bzw. die Liter der abzufüllendenen Fässer jedoch nicht beschrieb und vom Beschuldigten namens der F GesmbH. und vom Ausländer I G unterfertigt waren. Mangels Konkretisierung der geschuldeten Leistungen lag daher im Sinne der bürgerlichrechtlichen und handelsrechtlichen Bestimmungen in Wahrheit gar kein Vertrag vor.

I G beteilte mit der Abfüllung seine Gattin und E B, der zu diesem Zwecke auf dem Gelände der F F GesmbH in R. am 9.12.1991 bei einer vom Arbeitsamt Ried i.I. und der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. durchgeführten Kontrolle bei der Arbeit betreten wurde.

Bei der selben Amtshandlung wurde auf dem Gelände der F F GesmbH. auch ein Ausländer namens K R angetroffen, der von E B mitgenommen, offenbar in der Hoffnung Geld ansprechen zu können, Tätigkeiten verrichtete, wobei allerdings nicht mehr verläßlich festgestellt werden konnte, ob er ebenfalls Abfülltätigkeiten verrichtete oder ob er auf dem Gelände Hilfsarbeiten verrichtete und ob die Anwesenheit mit Wissen und Willen der maßgeblichen Vertreter der Firmenleitung geschah.

Mit Ausnahme der Würdigung des Werkvertrages als Scheingeschäft, welche jedoch maßgeblich aus der eigenen Verantwortung des Beschuldigten gewonnen werden konnte, stehen die getroffenen Feststellungen anhand der herangezogenen Beweismittel nicht im Widerspruch mit den Erklärungen des Beschuldigten.

Der O.ö. Verwaltungssenat kam aufgrund der freien Würdigung der Beweise sogar zur Überzeugung, daß die Aussage des E B vor der Bezirkshauptmannschaft Ried am 17.12.1991 insofern nicht wörtlich genommen werden konnte, als er mit der deutschen Sprache Schwierigkeiten hatte und aus diesem Grund für Vorsprachen bei der Firmenleitung seinen Onkel eingeschaltet hatte und er sich daher auch bei der Abwicklung des Scheingeschäftes nicht restlos im Klaren befand. Den Kern der Sache traf er dennoch, indem er zum Ausdruck brachte, daß K T, der Beschuldigte, wußte, daß er nach Ablehnung Anträge auf Beschäftigungsbewilligung im Betrieb der F GesmbH. nicht beschäftigt werden durfte, wobei der Beschuldigte, der dem Ausländer helfen wollte, wie er sich selbst sinngemäß verantwortete, zu Hilfskonstruktionen über den Werkvertrag mit G I griff.

Im wesentlichen Gehalt, welcher für das Ausländerbeschäftigungsgesetz zählt, lag aufgrund der wirtschaftlichen Abhängigkeit des E B und der Tätigkeit im Betrieb der F GesmbH. ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) vor, das vor Beginn der Tätigkeit eine in § 3 Abs. 1 AuslBG umschriebene Erlaubnis, welche zum Tätigkeitszeitpunkt nicht vorlag, erforderte.

Bei diesem Sachverhalt war folgendes rechtlich zu erwägen:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z.1 lit. a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallendenen strafbaren Handlung bildet, von der Verwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 AuslBG besteht für die vorstehend beschriebene Verwaltungsübertretung eine Verjährungsfrist von einem Jahr.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z.1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann. Eine diesbezügliche Einstellung ist auch zu verfügen, wenn Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen (§ 45 Abs. 1 Z.3 VStG).

Nachdem aufgrund der vorstehenden Feststellungen sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite bezüglich der unerlaubten Beschäftigung des E B erwiesen ist, war der Schuldspruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses vom 23. Februar 1993 mit der Maßgabe zu bestätigen, daß zufolge des Bestimmtheitsgebotes bei der Tatzeit der Vorwurf von einer Beschäftigung von "zwei Tagen im September 1991" zu entfallen hatte.

Nachdem die erste Verfolgungshandlung bezüglich der unerlaubten Beschäftigung des I G für eine Zeit von Oktober 1990 bis 2.4.1991 erst am 18.2.1992 durch die Strafverfolgungsbehörde erfolgte, war diese verspätet und das diesbezügliche Verfahren deshalb einzustellen.

Bezüglich einer Beschäftigung des K R, dessen Verwendungsart im Betrieb nicht zweifelsfrei geklärt werden konnte, gelang dem Beschuldigten die Glaubhaftmachung, daß er und die nachgeschaltete Stellung der Werksleitung von der Anwesenheit des Ausländers im Betrieb keine Kenntnis hatte.

Mangels Nachweises eines arbeits- bzw. arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses mit dem Betrieb und auch mangels Verschuldens war daher das Verfahren bezüglich dieses Faktums ebenfalls einzustellen.

Für den verbliebenen Schuldspruch war hinsichtlich der Strafbemessung im Sinn des § 19 VStG folgendes zu bedenken:

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.

Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Der Strafrahmen beträgt in Geld von 5.000 S bis 60.000 S (§ 28 Abs. 1 Z.1 Auslaufsatz AuslBG). Bezüglich des Verschuldens hat sich der von der ersten Instanz angenommene Vorsatz auch im Berufungsverfahren bestätigt. Der Eingriff in die durch das AuslBG geschützten arbeitsmarktpolitischen und Dienstnehmerschutzinteressen war aufgrund der bestätigt gefundenen Verwendung des E B in einer Zeitspanne von zwei Wochen nicht als ungewöhnlich hoch einzustufen.

Mit Rücksicht darauf, daß das geschätzte unwidersprochen gebliebene Monatseinkommen des Beschuldigten 20.000 S beträgt und er Sorgepflichten für zwei Kinder im Alter von 10 und 16 Jahren hat, ihm als erschwerend die Tücke, mit der er die Tat umgab, anzurechnen war, andererseits aber die Haltung, daß er einem durch Kriegswirren notleidenden Ausländer helfen wollte, mildernd für sich buchen konnte, sowie daß ein Teil des Tatvorwurfes bezüglich der Tatzeit entfallen mußte, war in der Zusammenschau der Umstände eine Geldstrafe im unteren Bereich des Strafrahmens gerechtfertigt und diese auf 7.000 S herabzusetzen.

Die Ersatzfreiheitsstrafe fand einen Rahmen bis zu zwei Wochen vor. Demzufolge war die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herabzusetzen.

Die Anpassung des Verfahrenskostenbeitrages, welcher an der Geldstrafe ausgerichtet ist, war ebenfalls unter einem auszusprechen.

Aufgrund des Teilerfolges der Berufung fielen für das Berufungsverfahren zu Lasten des Rechtsmittelwerbers keine Kostenbeiträge an (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer