VwSen-250227/6/Kei/Shn

Linz, 06.10.1993

VwSen - 250227/6/Kei/Shn Linz, am 6. Oktober 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Michael Keinberger über die Berufung der Frau E, wohnhaft , gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried i.I. vom 28. April 1993, Zl.Sich 07-6460-1992/Mur, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Geldstrafe bestätigt. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird mit 9 mal je 12 Stunden, das sind 108 Stunden, festgesetzt. Der Spruch des Straferkenntnisses wird dahingehend berichtigt, daß anstelle der Wendung "§ 5 AuslBG" zu setzen ist: "§ 4 AuslBG".

Rechtsgrundlage: § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991, BGBl.Nr.52 (VStG) iVm § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl.Nr.51 (AVG); § 51 Abs.1, § 51c und § 51e Abs.2 VStG.

II: Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, das sind 9 mal je 500 S = 4.500 S, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten. Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG, § 65 VStG Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried i.I., Zl.Sich 07-6460-1992/Mur, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von neun mal je 5.000 S, ds 45.000 S, verhängt, weil sie "zumindest am 28.10.1992 gegen 11.00 Uhr in ihrem Geflügelzuchtbetrieb in E nachfolgende Ausländer als Arbeitgeber für die nachstehenden Tätigkeiten beschäftigt" habe, "ohne daß ihr für diese Ausländer und für diesen Zeitraum eine Beschäftigungsbewilligung (§ 5 AuslBG) erteilt" worden wäre. Diese Ausländer hätten auch keine gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) und auch keinen Befreiungsschein (§ 15 AuslBG) besessen: "1. A, geb. , türk. StA., Schlachterei 2. K geb. jugosl. StA., Schlachtbank 3. A, geb. , jugosl. StA., Enten rupfen 4. S, geb., rum.StA., Enten rupfen 5. D, geb. jugosl. StA., Weiterverarbeitung der Tiere 6. A, geb. , jugosl. StA., Hilfsarbeiter 7. S, geb. , jugosl. StA., Gänse rupfen 8. R, geb. , bosn. StA., Schlachterei 9. V geb. , bosn. StA., Schlachterei." Dadurch habe sie eine Übertretung des § 3 Abs.1 des AuslBG 1975, idF BGBl.Nr.475/1992 begangen, weshalb sie gemäß § 28 Abs.1 Z1a leg.cit. zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen dieses der Berufungswerberin am 30. April 1993 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 14. Mai 1993 und daher fristgerecht der Post zur Beförderung übergebene Berufung.

2.1. Im angefochtenen Straferkennntnis führt die belangte Behörde im wesentlichen begründend aus: Anläßlich einer Kontrolle des Geflügelzuchtbetriebes der Berufungswerberin am 28. Oktober 1992 in E sei festgestellt worden, daß die im Spruch angeführten ausländischen Arbeitnehmer für die angeführten Tätigkeiten durch die Berufungswerberin als Arbeitgeberin beschäftigt worden sind: Für diese Arbeitnehmer und für diesen Zeitraum sei der Berufungswerberin eine Beschäftigungsbewilligung nicht erteilt worden. Die Ausländer hätten außerdem weder eine gültige Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein besessen. Der Gatte der Berufungswerberin, Kurt S, der in Vertretung zur Beschuldigteneinvernahme am 3. Dezember 1992 erschienen ist, habe den festgestellten Sachverhalt vollinhaltlich bestätigt und zugestanden, daß diese neun Ausländer entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt worden sind. Es wurde des weiteren dargelegt, warum das Rechtsinstitut der außerordentlichen Milderung der Strafe (§ 20 VStG) angewendet wurde.

2.2. Dagegen bringt die Berufungswerberin vor: Die ausländischen Arbeitnehmer seien nur für einen kurzen Zeitraum, und zwar wegen dem "Martinigeschäft", eingestellt worden, da vom Arbeitsamt keine Mitarbeiter zur Verfügung gestellt werden konnten. Sie hätte sich in einer Notsituation befunden, welche sie zu diesem Schritt gezwungen hat. Außerdem hätte die Berufungswerberin im September ein Kind geboren und sich deshalb um die Agenden des Betriebes nicht voll kümmern können. Sie sei deshalb der Ansicht, daß sie kein Verschulden treffe.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hatte in Entsprechung des § 51c VStG durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I., zu Zl.Sich 07-6460-1992/Mur, Einsicht genommen. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung war im Hinblick auf die Bestimmung des § 51e VStG nicht erforderlich.

Der im Spruch des Straferkenntnisses der belangten Behörde und im Punkt 1.1. angeführte Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen und ist unbestritten.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1.1. Gemäß § 3 Abs.1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt. Gemäß § 28 Abs.1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer (Z1 lit.a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Der Täter ist bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 240.000 S zu bestrafen. Daß im gegenständlichen Zusammenhang eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 lit.a des AuslBG von Ausländern (§ 2 Abs.1) ohne die o.a. Voraussetzungen vorgelegen ist und somit die objektiven Tatbestandsmerkmale vorliegen, ergibt sich aus der Aktenlage.

4.1.2. Gemäß § 6 VStG ist eine Tat nicht strafbar, wenn sie durch Notstand entschuldigt oder, obgleich sie dem Tatbestand einer Verwaltungsübertretung entspricht, vom Gesetz geboten oder erlaubt ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Notstand dann nicht gegeben, wenn damit nur eine wirtschaftliche Not oder die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Schädigung abgewendet werden soll (zB VwGH vom 13.5.1986, Zl.86/05/0065, und Hauer-Leukauf, "Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens", 4. Auflage, S. 736 und 737 und die dort angeführte Judikatur).

Wirtschaftliche Nachteile können allerdings dann Notstand iSd § 6 VStG begründen, wenn sie die Lebensmöglichkeit selbst unmittelbar bedrohen (zB VwGH vom 26.5.1987, Zl.86/17/0016). Da diese Voraussetzung nicht vorliegt, kann der Schuldausschließungsgrund des Notstandes (§ 6 VStG) nicht zur Anwendung gelangen.

4.1.3. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten. Die Schuld des Beschuldigten ist nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH vom 12.9.1986, Zl.86/18/0059, VwGH vom 20.10.1987, Zl.87/04/0070 uva Erkenntnisse). Insbesondere durch die Tatsache, daß die Berufungswerberin Ausländer beschäftigt hat, nachdem sie - auf ihren diesbezüglichen Antrag hin - vom Arbeitsamt ablehnende Bescheide erhalten hat und im Hinblick darauf, daß ihr die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt waren (zumindest Begleitwissen), ist das Verhalten als bedingt vorsätzlich zu qualifizieren. Durch die Beschäftigung einer großen Zahl von Ausländern, nämlich neun, liegt auch ein hoher Handlungsunwert vor. Das Verschulden ist insgesamt nicht als geringfügig iSd § 21 Abs.1 VStG zu qualifizieren. Wenn eines der beiden in § 21 Abs.1 erster Satz VStG genannten Kriterien nicht erfüllt ist, so kommt eine Anwendung dieser Gesetzesstelle nicht in Betracht (VwGH vom 16.3.1987, Zl.87/10/0024). Daher konnte nicht von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden.

4.1.4. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder wenn der Beschuldigte ein Jugendlicher ist. Als Milderungsgründe sind zu werten: Die finanzielle Notlage, in der sich der Betrieb befand und das daraus resultierende Bemühen, das Überleben des Betriebes zu sichern - diese Tatsache wird nicht zuletzt dadurch dokumentiert, daß über das Vermögen in späterer Folge das Konkursverfahren eröffnet worden ist; der kurze Zeitraum der unerlaubten Beschäftigung der Ausländer im Ausmaß von einem Arbeitstag; die konstruktive Mitarbeit des Vertreters der Berufungswerberin (des Gatten) an der Feststellung des Sachverhaltes und das Geständnis.

Da - wie durch die belangte Behörde richtig beurteilt die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG im gegenständlichen Fall vorliegen, konnte die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe im Ausmaß von 9 mal je 10.000 S bis zur Hälfte unterschritten werden.

4.2. Zur Strafbemessung: 4.2.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Das im gegenständlichen Zusammenhang durch die Bestimmung des § 19 Abs.1 VStG angesprochene Interesse liegt darin, daß die gesetzestreuen Arbeitgeber vor der unlauteren Konkurrenz jener geschützt werden sollen, die wegen der Aussicht auf wirtschaftliche Vorteile die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mißachten (siehe auch Erich Neurath, Günther Steinbach, "Ausländerbeschäftigungsgesetz", Wien 1991, S. 299). Was die Milderungsgründe betrifft, so wird auf die Ausführungen in Punkt 4.1.4. verwiesen. Erschwerungsgründe liegen nicht vor. Was die Frage des Verschuldens betrifft, wird auf die Ausführungen in Punkt 4.1.3. hingewiesen. Auch im Hinblick auf die aktenkundigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse und vor dem Hintergrund der Tatsache, daß über das Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, ist es gerechtfertigt, daß die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe bis zum Ausmaß der Hälfte unterschritten wird.

4.2.2. Der belangten Strafbehörde ist allerdings im Hinblick auf die festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 9 mal je 2 Tagen ein Ermessensfehler unterlaufen, der vom unabhängigen Verwaltungssenat aus Anlaß der eingebrachten Berufung von Amts wegen wahrzunehmen ist (vgl dazu verst Sen VwSlg 12489 A/1987). Gemäß § 16 Abs.2 VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe ohne Bedachtnahme auf § 12 VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen; sie darf das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe nicht übersteigen. Wenn keine Freiheitsstrafe angedroht ist und in den Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmt wird, darf die Ersatzfreiheitsstrafe zwei Wochen nicht übersteigen.

Nach der Rechtsprechung des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich darf die Ersatzfreiheitsstrafe jeweils nur in Relation zu der innerhalb des anzuwendenen Strafrahmens ausgemessenen Geldstrafe festgesetzt werden. Der Strafrahmen für die primäre Geldstrafe ist daher dem nach § 16 Abs.2 VStG in Betracht kommenden Rahmen für die Ersatzfreiheitsstrafe gegenüberzustellen. Die maßgebliche Relation ergibt sich dabei durch das Verhältnis der höchstmöglichen Geldstrafe zur höchstmöglichen Ersatzfreiheitsstrafe. Diese Vorgangsweise ist im Schutz des Rechtes auf persönliche Freiheit begründet. Gemäß Art.1 Abs.3 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.Nr.684/1988, darf die persönliche Freiheit nur entzogen werden, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht. Dieses verfassungsgesetzliche Verhältnismäßigkeitsprinzip zwingt zur Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe in Relation zu der konkret ausgemessenen Geldstrafe. Die belangte Strafbehörde darf auch in jenen Fällen keine höhere Ersatzfreiheitsstrafe festsetzen, in denen ein vermeintliches gesetzliches Mißverhältnis in der Relation zwischen den primären Geldstrafrahmen und dem in Betracht kommenden Rahmen der Ersatzfreiheitsstrafe besteht (vgl bereits VwSen-230036/10/Gf/Hm vom 9.11.1992).

Im vorliegenden Fall ist von einem Geldstrafrahmen bis zu je 120.000 S und einem Ersatzfreiheitsstrafrahmen bis zu je zwei Wochen (vgl § 16 Abs.2 VStG) auszugehen. Die konkret ausgemessene Geldstrafe hat je 3,75 % des Geldstrafrahmens ausgeschöpft, weshalb sich in Relation dazu eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 12 Stunden ergibt. Insofern war daher der Berufung Folge zu geben und eine entsprechende Spruchkorrektur vorzunehmen.

4.3. Aus all diesen Gründen war daher die Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG hinsichtlich des Schuldspruches und der Geldstrafe abzuweisen und die Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, das sind 9 mal je 500 S = 4.500 S, vorzuschreiben. Da der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, sind für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat keine Kosten zu leisten (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Keinberger 6