VwSen-250229/20/Lg/Bk

Linz, 28.02.1994

VwSen-250229/20/Lg/Bk Linz, am 28. Februar 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach der am 20. Jänner 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des A H, H, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. O H, Dr. G W, Dr. S H, Dr. K H gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 26. April 1993, Zl. SV-13-1992-Scha, mit dem über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 4.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, verhängt worden war, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Spruch ist dahingehend zu korrigieren, daß an die Stelle der Worte "im Betrieb" bzw "zum Betrieb" die Worte "in die Betriebsstätten" bzw "zu den Betriebsstätten", an die Stelle des Wortes "Arbeitsverwaltung" die Worte "Arbeitsmarktverwaltung (des Landesarbeitsamtes Oberösterreich und des Arbeitsamtes Grieskirchen)" und an die Stelle der Worte "des Arbeitsamtes (Arbeitsmarktverwaltung)" die Worte "von Landesarbeitsämtern und Arbeitsämtern" treten.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 800 S (20 % der verhängten Geldstrafe) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 9 Abs.1, 16 Abs.2, 19 VStG und §§ 26 Abs.2, 28 Abs.1 Z2 lit.d AuslBG.

Zu II.:§ 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis wirft dem Berufungswerber sinngemäß vor, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma F-, E- und VgesmbH, H zu verantworten, daß zwei Kontrollorganen des Landesarbeitsamtes (Arbeitsamtes) im gegenständlichen Betrieb der Zutritt zu den Betriebsstätten nicht gewährt wurde.

Begründend führt das Straferkenntnis aus, daß der vom Berufungswerber beauftragte Arbeitnehmer, Herr K, weisungsgemäß mehrmals versucht habe, den ortsabwesenden Berufungswerber zum Zwecke der Einholung der Zustimmung zur Kontrolle telefonisch zu erreichen, daß dies während der Anwesenheit der Organe nicht gelang und daß die Kontrollorgane nach einer Wartezeit von mehr als 15 Minuten den Betrieb wieder verlassen haben, da eine Kontrolle nach Verstreichen eines solchen Zeitraums ihren Zweck verfehlt hätte.

2. In der Berufung wird geltend gemacht, daß im Spruch des Straferkenntnisses nicht ausreichend klar dargelegt worden sei, welches Verhalten dem Berufungswerber zur Last gelegt wird; daß nicht der Berufungswerber selbst den Zutritt verweigert habe; daß der Berufungswerber, als ihn der Betriebsleiter (Herr K) später erreichte, die Zustimmung erteilt habe; daß die Kontrollorgane gehalten gewesen wären, auf den Zutritt zu dringen; daß die Kontrollorgane durch ihr Einverständnis, den Arbeitgeber anzurufen, sozusagen schlüssig auf den Zutritt verzichtet hätten; daß es auch zu einem späteren Zeitpunkt, nach ordnungsgemäßer Ankündigung, möglich gewesen wäre, die Kontrolle vorzunehmen; daß die Kontrollorgane eine Zu- oder Absage abwarten hätten müssen; daß es dem Berufungswerber nicht zum Vorwurf gemacht werden könne, wenn die Kontrollorgane die Nachschau aus eigenem beendeten, ohne die Antwort des Berufungswerbers abzuwarten; daß es dem Arbeitsamt leicht möglich gewesen wäre, mit dem Berufungswerber in Wien in Kontakt zu treten; daß die Behauptung unhaltbar sei, daß während des Versuchs, den Berufungswerber telefonisch zu erreichen, illegal Beschäftigte vom Arbeitsplatz abgezogen wurden; daß die vom Gesetz geforderte Verständigung des Arbeitgebers nicht durchgeführt wurde; daß der Arbeitnehmer die Weisung überinterpretiert habe; daß im Spruch eine Weisung zur Last gelegt wurde, die sich auf Kontrollorgane beschränkt, eine solche Weisung aber nicht erteilt worden sei; daß Zeugenaussagen im Rahmen des Verfahrens der belangten Behörde widersprüchlich seien, weil ein Zeuge gesagt habe, die Kontrollorgane hätten aus eigenem die Nachschau beendet, während der andere Zeuge gesagt habe, es sei den Kontrollorganen der Zutritt verboten worden; daß seine Weisung dadurch zu erklären sei, daß er den Betrieb vor Betriebsspionage schützen müsse; daß in der Aufforderung zur Rechtfertigung von Organen der Arbeitsmarktverwaltung gesprochen wurde, solche Organe jedoch keinen Anspruch auf Betriebszutritt hätten und deshalb das Delikt mangels rechtzeitiger Verfolgungshandlung verjährt sei.

Aus der Berufung geht hervor, daß der Berufungswerber zur Zeit der versuchten Betriebskontrolle ortsabwesend war, daß er für den Fall seiner Abwesenheit dem Betriebsleiter die Weisung erteilt hatte, sämtliche betriebsfremden Personen nur nach telefonischer Rücksprache und Zustimmung in die Betriebsstätten einzulassen, daß der Betriebsleiter während des Kontrollversuchs erfolglos versucht hatte, den Berufungswerber telefonisch zu erreichen und daß ein solcher Versuch "naturgemäß eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt".

3. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat wurden die erwähnten Kontrollorgane zeugenschaftlich einvernommen. Diese sagten übereinstimmend aus, sie hätten zur vorgeworfenen Tatzeit versucht, eine Betriebskontrolle durchzuführen. Sie seien nach ihren Erscheinen in einen Raum geführt worden und hätten dort verharren müssen, weil ihnen Herr K mitgeteilt habe, daß er zur Zutrittsgewährung aufgrund einer Weisung telefonisch die Zustimmung des Berufungswerbers einholen müsse. Da dies nicht gelang, hätten sie die Kontrolle abgebrochen und seien nach ca. 1/2 Stunde wieder gegangen.

Der als Zeuge geladene Betriebsleiter war der Verhandlung unentschuldigt ferngeblieben und konnte deshalb nicht einvernommen werden. Der unabhängige Verwaltungssenat sah trotz gegenteiligen Antrags des rechtsfreundlichen Vertreters des Berufungswerbers - von einer Vertagung der Verhandlung zum Zwecke der nochmaligen Ladung und Einvernahme dieses Zeugen ab, da der Sachverhalt auch ohne Einvernahme dieses Zeugen ausreichend geklärt erscheint und der Vertreter des Berufungswerbers kein entscheidungserhebliches Beweisthema anführte.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat darüber erwogen:

4.1. Zu den Einwänden der mangelhaften Tatumschreibung im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses und in der Aufforderung zur Rechtfertigung:

4.1.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB VwSlg. 11.894 A/1985) muß der Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorwerfen, daß er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten sei von Fall zu Fall die Frage zu beurteilen, ob der Tatvorwurf ausreichend konkretisiert ist.

Der unabhängige Verwaltungssenat vermag nicht zu erkennen, daß der Spruch so undeutlich formuliert ist, daß Verwechslungsmöglichkeiten entstehen oder der Berufungswerber in seinen Verteidigungsmöglichkeiten beschränkt wird. Es ist, mag auch die Spruchformulierung stilistisch nicht ganz geglückt sein, keine rechtlich relevante Unzulänglichkeit darin zu erblicken, wenn dem Berufungswerber unter Anführung des Tatorts und der Tatzeit sowie der verletzten Bestimmung vorgeworfen wird, daß ein namentlich genannter Arbeitnehmer unter Hinweis auf eine Weisung des Berufungswerbers zwei namentlich genannten Organen der "Arbeitsverwaltung" den Zutritt zum "Betrieb" verweigert hat, wobei sich aus dem Spruch selbst und überdies im Zusammenhang mit der Begründung ergibt, daß mit "Betrieb" Betriebsstätten iSd § 28 Abs.1 Z2 lit.d iVm § 26 Abs.2 AuslBG gemeint sind. Auch der Schreibfehler "Arbeitsverwaltung" statt "Arbeitsmarktverwaltung" schadet unter den genannten Aspekten schon deshalb nicht, weil der Begriff "Arbeitsmarktverwaltung" in sinngemäßem Zusammenhang an anderer Stelle des Spruchs vorkommt.

4.1.2. Wenn in der Berufung eingewendet wird, daß die Aufforderung zur Rechtfertigung nur auf Organe der Arbeitsmarktverwaltung statt auf Organe des Arbeitsamtes Bezug genommen habe und in infolgedessen Verfolgungsverjährung eingetreten sei, so ist dem entgegenzuhalten, daß die Aufforderung zur Rechtfertigung sehrwohl den Satzteil "... obwohl Organe des Arbeitsamtes (Arbeitsmarktverwaltung) berechtigt sind ..." enthält und überdies gemäß § 40 AMFG Landesarbeitsämter und Arbeitsämter Dienststellen der Arbeitsmarktverwaltung sind, sodaß es noch dazu bei namentlicher Bezeichnung der Kontrollorgane weder der Verteidigungsmöglichkeit schadet noch eine Verwechslungsgefahr erzeugt, wenn (auch) der Überbegriff "Organe der Arbeitsmarktverwaltung" verwendet wird.

4.2. Gemäß § 28 Abs.1 Z2 lit.d AuslBG ist zu bestrafen, wer entgegen dem § 26 Abs.2 leg.cit. den Arbeitsämtern und Landesarbeitsämtern den Zutritt zu Betriebsstätten nicht gewährt. § 26 Abs.2 AuslBG sieht das Zutrittsrecht der Arbeitsämter und Landesarbeitsämter zu Betriebsstätten vor.

4.2.1. § 28 Abs.1 Z2 lit.d AuslBG stellt die Nichtgewährung des Zutritts zu Betriebsstätten zwecks Durchführung einer Kontrolle iSd § 26 Abs.2 AuslBG - mithin ein Unterlassen unter Strafe (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 11. Mai 1993, Zl. 92/09/0183). Die Pflicht des Arbeitgebers, den Kontrollorganen Zutritt zum Betrieb zu gewähren, geht über ein bloßes Dulden hinaus. Welches positive Tun gefordert ist, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut, sondern ist durch am Zweck der Vorschrift orientierte Auslegung zu ermitteln. Der Zweck der Vorschrift liegt offensichtlich darin, den (Organen der) gesetzlich genannten Einrichtungen effiziente Kontrollen zu ermöglichen. In diesem Sinne beinhaltet die Zutrittsgewährungspflicht beispielsweise die Verpflichtung, sonst verschlossene Räumlichkeiten zu öffnen. Diesem Zweck entsprechend, muß die Bestimmung des Zeitpunkts der Kontrolle ausschließlich im Ermessen der Kontrollorgane liegen, kann also die Durchführung der Kontrolle nicht davon abhängen, ob dem Arbeitgeber ein anderer Zeitpunkt als der von den Kontrollorganen festgesetzte besser gelegen käme. Demgemäß kann die Zulässigkeit der Kontrolle auch nicht davon abhängen, ob der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kontrolle im Betrieb anwesend ist oder seine Anwesenheit zu erkennen gibt. Aus den letztgenannten Gesichtspunkten ergibt sich, daß sich die Pflicht des Arbeitgebers nicht darin erschöpfen kann, zur Kontrolle erschienenen Organen durch persönlich vorgenommene Maßnahmen den Zutritt zu gewähren, sondern daß er die Vornahme zweckentsprechender Maßnahmen für den Fall seiner Abwesenheit zu delegieren hat. Nach der skizzierten Rechtslage schreibt die Rechtsordnung dem Arbeitgeber also vor, die Betriebsorganisation so zu gestalten, daß, unabhängig vom Zufall seiner persönlichen Anwesenheit oder Erreichbarkeit, die Kontrolle zu jeder Zeit, in der nach der Eigenart des Betriebs eine illegale Beschäftigung von Ausländern stattfinden kann, möglich ist. Tut er dies nicht, so trägt er das Risiko der Nichtgewährung des Zutritts durch seine Betriebsangehörigen.

4.2.2. Dem Kontrollzweck ist immanent, daß die Kontrollen überraschend möglich sein müssen. Es liegt auf der Hand, daß der Kontrollzweck gefährdet wäre, wenn die Information des Arbeitgebers oder sonstiger Betriebsangehöriger, daß eine Kontrolle vorgenommen werden soll, zeitlich so weit vor der eigentlichen Nachschau liegt, daß die Entfernung allfällig illegal beschäftigter Ausländer nicht auszuschließen ist.

Daraus ergibt sich, daß die Nachschau nicht zweckgefährdend verzögert werden darf, wenn die Kontrollorgane einmal den Betrieb betreten haben, und andererseits, daß die Zulässigkeit der Kontrolle nicht von einer (eben deshalb im Gesetz nicht vorgesehenen) Ankündigung abhängt. Da es sich bei der Durchführung sachgemäßer Kontrollen um eine Kompetenz - nicht um ein disponibles subjektives Recht handelt, würde eine Ankündigung sogar einen (disziplinär zu ahndenden) Pflichtverstoß darstellen.

Völlig verkannt würde der Sinn der verfahrensgegenständlichen Bestimmungen, nähme man an, daß die Zulässigkeit der Kontrolle von der Zustimmung des Arbeitgebers abhängt oder gar, wenn man das Gesetz dahingehend auslegen würde, daß aus der (stets gegebenen) Möglichkeit der Vornahme von Kontrollen auch zu einem späteren Zeitpunkt Straffreiheit abzuleiten sei.

4.2.3. Eine Weisung, betriebsfremde Personen, mithin auch Kontrollorgane, im Fall der Abwesenheit nur nach besonderer Zustimmung einzulassen, ist keine dem Kontrollzweck adäquate betriebsorganisatorische Vorkehrung, ist sie doch ihrem gar nicht anders deutbaren Sinn nach - im Gegenteil - gerade darauf gerichtet, daß der Zutritt zu verweigern ist, solange nicht - ebenfalls der ratio des Gesetzes zuwiderlaufend die Zustimmung des Arbeitgebers eintrifft. Da, wie ausgeführt, der Zutritt nicht von der Zustimmung und/oder der Erreichbarkeit des Arbeitgebers abhängig gemacht werden darf, stellt eine Weisung dieses Inhalts eine betriebsorganisatorische Maßnahme dar, die schon als solche auf eine gesetzwidrige Einengung der Kontrollmöglichkeit abzielt und durch die ein zur Strafbarkeit des Arbeitgebers führendes Verhalten von Betriebsangehörigen geradezu vorprogrammiert ist. (Zur Qualifikation einer solchen Weisung als Behinderung iSd § 22 ArbIG 1956 durch den Verwaltungsgerichtshof vgl. die Erkenntnisse 5. Februar 1963, Zl. 1244/61, vom 23. März 1962, Zl. 2442/60 und vom 25. November 1970, Zl. 1161/1970.) Bei Vorliegen einer solchen Weisung ist der Arbeitgeber nur dann straffrei, wenn der betroffene Arbeitgeber entweder weisungswidrig den Zutritt ohne Rückfrage gewährt oder allenfalls noch, wenn zumindest die sofortige Einholung der Zustimmung gelingt. Es mag daher zutreffen, daß dann, wenn sich die Kontrollorgane auf den Versuch einlassen, die Zustimmung des Arbeitgebers einzuholen und dieser Versuch sofort erfolgreich ist, der Tatbestand des § 28 Abs.1 Z2 lit.d AuslBG nicht erfüllt ist.

Dies kann aber nach dem Gesagten keineswegs bedeuten, daß der Arbeitgeber im Wege eines weisungsmäßig erteilten Zustimmungsvorbehalts das Risiko seiner unverzüglichen Erreichbarkeit in die Sphäre des staatlichen Kontrollanspruchs verlagern kann. Hat es der Arbeitgeber unterlassen, die erforderlichen betriebsorganisatorischen Vorkehrungen für den Fall seiner Abwesenheit zu treffen, nämlich vorzusorgen, daß eine Person im Betrieb den Zutritt gewährt und allenfalls die Begleitung der Kontrollorgane vornimmt, so resultiert aus diesem Umstand keineswegs die Pflicht der Kontrollorgane, zuzuwarten, bis es tatsächlich gelingt, den Arbeitgeber zu erreichen. Die Kontrollorgane dürfen vielmehr nach dem ersten erfolglosen Versuch, den Arbeitgeber zu erreichen, davon ausgehen, daß ihnen bei Vorliegen einer solchen Weisung der Zutritt nicht gewährt wird. Ebensowenig kann aus dem Umstand, daß die Kontrollorgane einen oder mehrere Versuche, den Arbeitgeber zu erreichen, tolerieren, geschlossen werden, daß sie verpflichtet sind, bis zum Gelingen der Versuche oder auch nur bis zum Eintritt der Zweckgefährdung der Kontrolle, zuzuwarten. Da es mangels Disponibilität des Rechtsguts den Kontrollorganen verwehrt ist, auf die Ordnungsgemäßheit der Durchführung der Kontrolle zu verzichten, kann die Duldung solcher Versuche weder zu einer einvernehmlichen Änderung der Rechtslage führen noch ist eine solche Situation vom verpflichteten Arbeitgeber strafbefreiend in diese Richtung deutbar.

4.2.4. Gemäß § 28 Abs.1 Z2 lit.d AuslBG macht sich strafbar, wer "entgegen den § 26 Abs.2" den Zutritt nicht gewährt. Der Umstand, daß § 28 Abs.1 Z2 lit.d AuslBG lediglich auf § 26 Abs.2 AuslBG - nicht auch auf § 26 Abs.3 AuslBG - verweist, erscheint für die Rolle der Verständigungspflicht im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Straftatbestand von Bedeutung, da die Verständigungspflicht im Abs.3 und nicht im vom Tatbestand des § 28 Abs.1 Z2 lit.d AuslBG inkorporierten Abs.2 des § 26 AuslBG geregelt ist. Diese Systematik legt die Annahme nahe, daß die Strafbarkeit gemäß § 28 Abs.1 Z2 lit.d nicht von der Erfüllung der Verständigungspflicht abhängt.

Bei anderer Auffassung wären die Voraussetzungen der Erfüllung der Verständigungspflicht zu klären: Abzulehnen wäre die Auffassung, daß die Verständigung gelingen muß.

Dies ergibt sich aus der in der Einschränkung des § 26 Abs.3 AuslBG (Verbot unnötiger Verzögerung der Betriebskontrolle) zum Ausdruck kommenden Priorität des Kontrollzwecks gegenüber dem Verständigungszweck. Demnach genügt ein Bemühen um Verständigung, wobei die Frage nach der erforderlichen Intensität dieser Bemühung offenbleibt. Im Hinblick auf die angesprochene Gesetzessystematik, auf die Priorität des Kontrollzwecks gegenüber dem Verständigungszweck sowie auf die Schwierigkeiten, die bei anderer Auffassung mit der Abgrenzung der zusätzlichen Wartepflichten verbunden wären, liegt die Auslegung nahe, daß es genügt, wenn die Kontrollorgane bei einem Betriebsangehörigen die Kontrolle melden und abwarten, ob es dem Betriebsangehörigen gelingt, den Arbeitgeber sofort zu erreichen. (Zusätzliche Wartepflichten, die sich im Falle des sofortigen Erreichens des Arbeitgebers ergeben - nämlich die Pflicht, die Antwort abzuwarten, ob sich der Arbeitgeber für eine Betriebsbegleitung entscheidet und in welcher Form er sich diese vorstellt - spielen im vorliegenden Zusammenhang, nämlich unter der Voraussetzung, daß es nicht gelingt den Arbeitgeber sofort zu erreichen, keine Rolle.) Bei anderer Auffassung wäre zu klären, wie lange die Kontrollorgane zuzuwarten haben, ob es gelingt den Arbeitgeber zu erreichen. Dafür stehen - sieht man von der Zweckvereitelungsgefahr ab (bei deren Zugrundelegung jedoch die Einschränkung der unnötigen Verzögerung ihren selbständigen normativen Gehalt weitgehend verlöre) - keine überzeugenden Maßstäbe zur Verfügung. Die Anlegung von Durchschnittsmaßstäben wäre entweder mit keinem erheblichen Zeitgewinn für den Arbeitgeber (wenn man die fiktive Zeit für das Abwarten der Reaktion des Arbeitgebers im Fall des sofortigen Gelingens einer telefonischen Verständigung erforderliche Zeit als Richtwert nimmt) oder mit keinem zusätzlichen Erklärungswert (wenn man, in Wahrheit unter Aufgabe der Durchschnittsbetrachtung, auf die Umstände des Einzelfalles abstellt) verbunden.

Aus dem Grundsatz der Kontrolleffizienz ergibt sich zwangsläufig, daß der Arbeitgeber aus dem Umstand seiner Ortsabwesenheit keine für ihn günstigeren Rechtsfolgen ableiten kann. Die Kontrollorgane haben unmittelbar nach Erfüllung der Verständigungspflicht die Betriebskontrolle durchzuführen und dürfen keine zusätzliche Zeit für weitere Verständigungsversuche aufwenden (dies wäre eine "unnötige Verzögerung"). Ist der Arbeitgeber wegen Ortsabwesenheit gehindert, an der Kontrolle teilzunehmen, so ist deshalb von den Kontrollorganen mit der Kontrolle nicht länger als sonst zuzuwarten. Will der Arbeitgeber Betriebskontrollen ohne Begleitpersonen vermeiden, so hat er entsprechende Vorkehrungen zu treffen, daß eine solche Begleitung auch im Fall seiner Verhinderung stattfinden kann, in dem er von vornherein eine Person bestimmt, die von der Kontrolle zu verständigen ist und die die Begleitung vorzunehmen hat.

Unterläßt er dies, so darf die Zutrittsgewährung nicht etwa mit dem Hinweis auf mangelnde betriebsorganisatorische Vorkehrungen verzögert werden.

Es kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob der Begriff der unnötigen Verzögerung auch die Gefahr der Zweckvereitelung mitumfaßt oder ob dieses - den nicht zu überschreitenden Zeitraum begrenzende - Moment selbständig zu prüfen ist. Jedenfalls ist es unter diesem - sich aus dem Grundsatz der Kontrolleffizienz ergebenden - Gesichtspunkt den Kontrollorganen verboten, aus Gründen der Verständigungspflicht mit der Kontrolle zuzuwarten, bis die Gefahr der Zweckvereitelung (nämlich des Abzugs illegal beschäftigter Ausländer) eintritt. Maßgebend für die Beantwortung der Frage, ob eine Zweckvereitelung vorliegt, ist die aktuelle Beurteilung der Situation durch die Kontrollorgane. Eine am Zweck der Kontrollkompetenz orientierte Auslegung kann zu keinem anderen Ergebnis führen als zu jener Regel, die in § 4 Abs.6 ArbIG 1993 ausdrücklich festgeschrieben wurde: Die Verständigung hat zu unterbleiben, wenn dadurch nach Ansicht des Arbeitsinspektionsorgans die Wirksamkeit der Amtshandlung beeinträchtigt werden könnte. Daraus ergibt sich für das nachfolgende Strafverfahren, daß lediglich die Bejahung der Zweckvereitelungsgefahr durch die Kontrollorgane in der damaligen Situation klargestellt werden muß, daß jedoch nicht ex post die objektive Richtigkeit der Gefahreinschätzung zu prüfen ist. Daß im Regelfall schon ganz kurzfristige Verzögerungen zum Eintritt einer solchen Gefahr führen, ergibt sich aus der einfachen Überlegung, daß mit dem Betreten des Betriebs die Möglichkeit entsteht, daß die Kontrollorgane gesehen werden, der Zweck ihres Erscheinens richtig gedeutet wird und sofort verdunkelnde Maßnahmen getroffen werden. Ex post kann allenfalls einem Mißbrauch dieser Beurteilungskompetenz durch die Kontrollorgane entgegengetreten werden. Kein solcher Mißbrauch liegt - bei der hier angebrachten typisierenden Betrachtungsweise - vor, wenn die Kontrollorgane nach ihrem Erscheinen im Betrieb in einen Raum geführt werden, ihnen dort das Abwarten der Zustimmung des Arbeitgebers zur Zutrittsgewährung zugemutet wird und allein der Versuch, den ortsabwesenden Arbeitgeber telefonisch zu erreichen, mehrere Minuten in Anspruch nimmt.

4.2.5. Ist nach den geschilderten Kriterien in einem konkreten Fall davon auszugehen, daß die Kontrollorgane mit der eigentlichen Nachschau nicht mehr zuwarten dürfen, so kommt es für die Strafbarkeit des Verhaltens des Arbeitgebers darauf an, ob ihnen in der Folge der Zutritt gewährt wird. Liegt der Fall so, daß der Versuch, einen ortsabwesenden Arbeitgeber telefonisch zu erreichen, auch (oder primär) der Einholung der Zustimmung zur Zutrittsgewährung dient und die Zustimmung weisungsgemäß Voraussetzung für die Zutrittsgewährung ist, so dürfen die Kontrollorgane in Kenntnis dieser Zusammenhänge davon ausgehen, daß ihnen der Zutritt (immer noch) nicht gewährt wird. Für die Strafbarkeit genügt es, daß sich die Kontrollorgane dem fügen, ohne daß es noch eines zusätzlichen Insistierens oder irgendwelcher rechtlicher Aufklärungen seitens der Kontrollorgane bedarf.

4.3. Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und der erhobenen Beweise sieht es der unabhängige Verwaltungssenat als erwiesen an, daß den Kontrollorganen im Sinne der obenstehenden Rechtsausführungen der Zutritt nicht gewährt wurde.

Im vorliegenden Fall ergeben sich die entscheidungserheblichen Sachverhaltselemente im wesentlichen schon aus dem eigenen Vorbringen des Berufungswerbers. In der Berufung wird ausgeführt, der Berufungswerber habe dem Betriebsleiter eine Weisung des Inhalts erteilt, daß betriebsfremden Personen im Fall seiner Abwesenheit der Zutritt nur nach seiner im Einzelfall einzuholenden Zustimmung gewährt werden darf, daß, weil der Berufungswerber tatsächlich abwesend war, weisungsgemäß versucht wurde, ihn telefonisch zu erreichen, daß dieser Versuch weder sofort noch während der übrigen Zeit der Anwesenheit der Kontrollorgane gelang und daß dieser Versuch infolgedessen "eine gewisse Zeit" in Anspruch nahm. Diese Sachverhaltsdarstellung deckt sich mit den Aussagen der im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat vernommenen Zeugen, welche außerdem den Zeitraum zwischen ihrem Erscheinen im Betrieb und dem Abbruch der Betriebskontrolle auf eine halbe Stunde schätzen.

Im Zusammenhalt mit diesen Feststellungen ist der Inhalt der Weisung zu sehen: Der Begriff "betriebsfremde Personen" erfaßt auch die in Rede stehenden Kontrollorgane. Der Einwand des Berufungswerbers, das Straferkenntnis, die Kontrollorgane und der Betriebsleiter hätten die Weisung falsch interpretiert, geht daher ins Leere. Auf die zutreffende Interpretation der Weisung ist auch die von den Kontrollorganen richtig erfaßte Situationslogik zurückzuführen, daß der Zutritt zu den Betriebsstätten vor Erreichen des Berufungswerbers nicht gewährt werden durfte.

Dementsprechend durften die zum - offengelegten - Zweck der Betriebskontrolle erschienenen Kontrollorgane davon ausgehen, daß ihnen der Zutritt zum Betrieb nicht gewährt wurde.

Sofern man die Auffassung vertritt, daß die Strafbarkeit gemäß § 28 Abs.1 Z2 lit.d AuslBG von der Erfüllung der oben erörterten (siehe 4.2.4.) Verständigungspflicht gemäß § 26 Abs.3 AuslBG abhängt, ist davon auszugehen, daß auch diese Voraussetzung erfüllt ist. Vorauszuschicken ist, daß im Versuch, den Berufungswerber zum Zweck der Einholung seiner Zustimmung zum Zutritt der Kontrollorgane telefonisch zu erreichen, auch der implizite Versuch, ihn von der beabsichtigten Betriebskontrolle zu verständigen, zu erblicken ist. Die Art und Weise, wie dieser Versuch durchgeführt wurde genügt der Verständigungspflicht. Es ist völlig unbestritten, daß zumindest einmal versucht wurde, den Berufungswerber telefonisch zu erreichen. Selbst wenn man davon ausgeht, daß die Verständigungsversuche bis zum Eintritt der Zweckvereitelungsgefahr fortzusetzen waren, ist es als erwiesen anzusehen, daß auch diese Voraussetzung erfüllt ist, da nach ebenfalls unbestrittenen Zeugenaussagen zum Zeitpunkt des Abbruchs der Betriebskontrolle nach Auffassung der Kontrollorgane die Zweckvereitelungsgefahr bestand. Anhaltspunkte dafür, daß die Kontrollorgane ihre Beurteilungskompetenz nach den dafür maßgeblichen Kriterien mißbräuchlich ausgeübt haben, sind nicht hervorgekommen und auch nicht zu unterstellen, zumal die Kontrollorgane nach unbestrittener eigener Aussage nach ihrem Eintreffen in einen Raum geführt wurden und dort zumindest einige Minuten untätig dem Versuch, den Berufungswerber telefonisch zu erreichen, zusehen mußten, ohne sicher sein zu können, daß nicht inzwischen zweckvereitelnde Maßnahmen gesetzt werden.

Der unabhängige Verwaltungssenat sieht daher den entscheidungserheblichen Sachverhalt als verwirklicht und den dem Berufungswerber vorgeworfenen Tatbestand als erfüllt an.

4.4. Die Nichtgewährung des Zutritts gemäß § 28 Abs.1 Z2 lit.d AuslBG stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, bei dem das Verschulden vermutet wird. Der Berufungswerber hat nichts vorgebracht, das geeignet wäre, den Mangel von Verschulden glaubhaft zu machen (§ 5 Abs.1 VStG). Wenn der Berufungswerber geltend macht, es fehle mangels Wissens an der subjektiven Tatseite, so ist dem entgegenzuhalten, daß dann, wenn der Vorwurf gerade darin besteht, daß der Beschuldigte es unterlassen hat, Maßnahmen zu treffen, die die Verletzung von Vorschriften durch Arbeitnehmer ohne sein Wissen ausschließen, ein solcher Wissensmangel naturgemäß nicht zur Straffreiheit führen kann. In diesem Sinne vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung insbesondere etwa zum Arbeitnehmerschutzrecht die Auffassung, daß bei betriebsorganisatorischen Unzulänglichkeiten (Fehlen eines "wirksamen Kontrollsystems") der Arbeitgeber selbst dann strafbar ist, wenn Verstöße ohne sein Wissen und seinen Willen geschehen (vgl. statt vieler VwGH 21.11.1984, 82/11/0091, 0092). In Fällen wie im vorliegenden richtet sich der Schuldvorwurf darauf, daß der Beschuldigte infolge zumutbarer Kenntnis seiner Pflichten von der Unzulänglichkeit der betriebsorganisatorischen Vorkehrungen für den Fall seiner Ortsabwesenheit wissen mußte.

4.5. Die Höhe der Strafe ist innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens nach den Kriterien des § 19 VStG festzulegen.

Im vorliegenden Fall ist von einem hohen Unrechts- und Schuldgehalt der Tat auszugehen. Der Berufungswerber hat es nicht nur unterlassen, die nötigen Vorkehrungen für eine reibungslose Betriebskontrolle im Fall seiner Abwesenheit zu treffen, sondern im Gegenteil eine behindernde Anordnung erteilt. Die mangelnde Differenzierung zwischen Kontrollorganen und sonstigen Betriebsfremden in der betreffenden Anordnung ist umso vorwerfbarer, als der Berufungswerber wegen früherer Beanstandungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit der Möglichkeit von Kontrollen nach diesem Gesetz rechnen mußte. Da das an sich legitime Anliegen der Abwehr von Betriebsspionage zu keiner Einschränkung der in Rede stehenden Kontrollkompetenz führt, wirkt dieses Motiv auch nicht als Milderungsgrund. In Anbetracht dieser Umstände und unter Bedachtnahme auf die finanzielle Situation des Berufungswerbers erscheint die von der belangten Behörde festgelegte Strafe keineswegs als überhöht. Bei Berücksichtigung der angeführten Gründe kommt eine Anwendung der §§ 20 Abs.1 und 21 VStG nicht in Betracht.

4.6. Da in Anbetracht der oben dargestellten Rechtslage das übrige Vorbringen des Berufungswerbers ins Leere geht, erübrigt es sich, darauf im einzelnen einzugehen.

5. Bei dieser Sach- und Rechtslage war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 20.11.2001, Zl.: 94/04/0113-5