VwSen-250239/12/Kon/Fb

Linz, 18.04.1995

VwSen-250239/12/Kon/Fb Linz, am 18. April 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 6. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung des P K, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. F H und Dr. O U, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 14.6.1993, SV96-82-1992, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren mit der Feststellung, daß der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat, eingestellt.

II. Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz entfällt; ebenso entfällt die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 51 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 24 VStG, § 45 Abs.1 Z2 (erster Fall) VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten P K zur Last gelegt, die Ausländerin L D in der Zeit vom 10.5.1992 bis 31.5.1992 in seinem Hotel A in V beschäftigt zu haben, obwohl er für diese Person keine gültige Beschäftigungsbewilligung hatte und die Ausländerin selbst keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besaß. Diese Beschäftigung sei erfolgt, obwohl er mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 11.9.1990, SV96-24-1990, und vom 3.7.1991, SV96-72-1990, gemäß § 28 AuslBG rechtskräftig bestraft worden sei.

Er habe dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idgF.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. wurde wegen dieser Verwaltungsübertretung über den Beschuldigten eine Geldstrafe in der Höhe von 15.000 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 264 Stunden verhängt.

Ferner wurde der Beschuldigte verpflichtet, 1.500 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Der erstbehördliche Schuldspruch stützt sich, was die objektive Tatseite betrifft, im wesentlichen auf die Anzeige des Arbeitsamtes Vöcklabruck vom 17.8.1992, die Angaben der Ausländerin Lucija Dzebic vor dem Arbeitsamt Vöcklabruck und die zeugenschaftliche Aussage ihres Gatten A D. Das Vorliegen der subjektiven Tatseite wird von der Erstbehörde im wesentlichen damit begründet, daß dem Beschuldigten als Arbeitgeber sehr wohl die Kenntnis der Bestimmungen des AuslBG zuzumuten war, zumal er bereits mehrmals Probleme mit diesem Gesetz hatte.

Bei der Strafbemessung seien mildernde Umstände nicht zu berücksichtigen gewesen, straferschwerend sei zu werten gewesen, daß die Ausländerin für eine relativ lange Zeit beschäftigt worden sei und die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften dabei nicht eingehalten wurden.

Darüber hinaus sei der Beschuldigte bereits zweimal wegen einer gleichen Verwaltungsübertretung rechtskräftig bestraft worden. Auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (Einkommen und Vermögen laut Steuerbescheid, Sorgepflicht für ein Kind) sei bei der Strafbemessung Bedacht genommen worden.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht:

Er habe mit Frau Lucija Dzebic weder ein Beschäftigungs verhältnis vereinbart, noch habe er an diese ein Entgelt geleistet. Wenn sie im Gebäude, in dem sich sein Betrieb befindet, beschäftigt worden sei, dann sei sie von seinem Vater als Privatperson zur Reinigung seines persönlichen Bereiches angestellt worden. Er (der Beschuldigte) persönlich habe die Dienstnehmerin im Haus niemals gesehen. Es sei sogar naheliegend, daß, wenn sie überhaupt im gegenständlichen Haus beschäftigt gewesen sei, sie von seinem Vater angestellt worden sei, da dieser die Ausländerin bereits vor 10 Jahren im Betrieb beschäftigt gehabt habe. Es handle sich bei der Ausländerin auf jeden Fall um eine betriebsfremde Person, die im Rahmen seines Betriebes niemals eine Tätigkeit ausgeübt habe, und seien aus diesem Grund sämtliche gegen ihn erhobene Vorwürfe gegenstandslos und falsch. Wenn die Ausländerin L D in seinen Räumlichkeiten beschäftigt gewesen sei, was ausdrücklich bestritten werde, dann aufgrund eines Rechtsverhältnisses zwischen ihr und seinem Vater. Dieses sei ihm jedoch nicht zurechenbar. Die Ausführungen in der Begründung des Bescheides, wonach er verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher sei und ihm aus diesem Grund die "illegale" Beschäftigung auch dann zuzurechnen sei, wenn sein Vater das Arbeitsverhältnis mit Frau L D begründet habe, sei unrichtig. Im Verwaltungsstrafrecht sei eine Person nur dann haftbar, wenn sie entweder Haupttäter ist, oder wenn sie gemäß § 7 VStG jemanden zu einer Tat anstifte oder wenn jemand die Beihilfe zu einer Tat zu vertreten habe. Die Tatbegehungsform der Anstiftung und der Beihilfe könne nur vorsätzlich begangen werden. Er sei weder Haupttäter noch habe er seinen Vater zur angeblichen "Anstellung" der Frau L D angestiftet, noch habe er in irgendeiner anderen Form zur Beschäftigung der Genannten beigetragen. Er nehme an, daß die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit, die in der Begründung des Bescheides angesprochen sei, aufgrund einer rechtlich unrichtigen Subsumtion unter den § 9 VStG erfolgt sei.

Was nun die Glaubwürdigkeit der Zeugenaussage des Anto Dzebic betreffe, so sei der Begründung ja selbst zu entnehmen, daß er einmal das eine und dann genau das Gegenteil angegeben habe. Dies hätte in der Beweiswürdigung entsprechend gewertet werden müssen. Sein Vater sei im gegenständlichen Verfahren niemals einvernommen worden. Dies stelle auf alle Fälle einen wesentlichen Verfahrensmangel dar und sei schon allein aus diesem Grund das Straferkenntnis rechtswidrig und daher aufzuheben.

Zur Strafbemessung bringt der Beschuldigte vor, die belangte Behörde habe als erschwerend herangezogen, daß er bereits einmal aufgrund des AuslBG bestraft worden sei. Es werde dies zwar in der Begründung des Bescheides nicht ausdrücklich angeführt, doch sei gemäß § 20 VStG damals die Mindeststrafe um die Hälfte reduziert worden. In diesem Zusammenhang weise er darauf hin, daß diese Bestrafung wegen der Beschäftigung ausländischer Dienstnehmer bei Bauarbeiten erfolgt sei. Damals seien ihm bei den Umbauarbeiten seines Betriebes von der Baufirma ausländische Bauarbeiter beigestellt worden, es handle sich also um branchenfremde Arbeiter. Diese Branchenfremdheit habe insofern Auswirkungen auf das Straferkenntnis, als sie bei der Strafzumessung nicht hätten erschwerend berücksichtigt werden dürfen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den erstbehördlichen Akt Einsicht genommen und weiters Beweis aufgenommen durch die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen.

Die öffentliche mündliche Verhandlung wurde für den 5. April 1995 anberaumt und an diesem Tag durchgeführt. Das Beweisverfahren besteht allein in der Vernehmung des Beschuldigten; die als Zeugin geladene Ausländerin L D ist zur anberaumten Verhandlung nicht erschienen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Sowohl aus dem erstbehördlichen Verfahrensakt wie aus den Angaben des Beschuldigten bei der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ergibt sich, daß die ausländische Arbeitnehmerin L D lediglich mit dem Vater des Beschuldigten, Herrn Klaffenböck sen., was ihre Beschäftigung betrifft, in Kontakt getreten ist. Herr K sen. ist dabei als Arbeitgeber gegenüber der Ausländerin aufgetreten. Hiefür sprechen im einzelnen folgende Umstände:

Die Ausländerin L D gab vor dem Arbeitsamt Vöcklabruck am 14. August 1992 zu Protokoll, Herr K sen. habe ihr mitgeteilt, daß ihre Papiere in Ordnung seien und die Beschäftigungsbewilligung erledigt sei. Sie habe auf seine Angaben vertraut, da sie bereits einmal in der Zeit von 1976 bis 1979 bei Herrn K beschäftigt war. Weiters gibt die Ausländerin an, daß sie auch die Beendigung des verfahrensgegenständlichen Beschäftigungsverhältnisses von Herrn K sen. mit der Begründung bekanntgegeben worden sei, daß das Arbeitsamt den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung abgelehnt habe. Auch der Gatte der Ausländerin, A D, gab als Zeuge vernommen vor der Erstbehörde an, daß Herr K sen.

den Reisepaß seiner Gattin an sich nahm, um damit für seine Gattin Lucija Dzebic beim Arbeitsamt die Beschäftigungs bewilligung zu beantragen. Aufzuzeigen ist weiters, daß der Beschuldigte bereits in seiner Vernehmung vor der Erstbehörde die ihm angelastete Verwaltungsübertretung bestreitet und bei seiner Vernehmung auf die Möglichkeit hinwies, daß die unberechtigte Beschäftigung der Ausländerin durch seinen Vater erfolgt sein könnte. Seine damalige Verantwortung erscheint insofern glaubwürdig, als sie am 20.10.1992 - sohin noch weit in der Verfolgungsverjährungsfrist - erfolgte und es so der Erstbehörde durchaus möglich gewesen wäre, das Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG auch gegen K sen. einzuleiten. Bei seiner Vernehmung in der Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat hat der Beschuldigte die Bestreitung der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung im wesentlichen mit der gleichen Verantwortung aufrecht erhalten. Insbesondere wurde von ihm in Abrede gestellt, den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für die Ausländerin L D gestellt zu haben. Bestritten wurde von ihm auch, an die Ausländerin ein Entgelt ausbezahlt zu haben. Seine Angaben sind im Lichte der von ihm geschilderten Umstände, wie sie im Rahmen eines Familienbetriebes auftreten, für glaubwürdig und mit den Erfahrungen des täglichen Lebens in Einklang stehend zu erachten. So gab der Beschuldigte an, daß sein Vater K sen. den Hotelbetrieb aufgebaut habe, diesen aber aus gesundheitlichen Gründen (mehrere Schlaganfälle) an ihn übergeben hätte. Obwohl der Beschuldigte Alleinverantwortlicher für den Betrieb ist, komme es immer wieder vor, daß in Zeiten seiner Abwesenheit vom Betrieb Herr K sen. im Betrieb in Erscheinung trete und dort gleichsam als dessen Chef agiere. Nur so sei es zu erklären, daß die Ausländerin L D in der Zeit von 10. bis 31. Mai 1992, in welcher der Beschuldigte größtenteils ortsabwesend war, im Hotelbetrieb beschäftigt wurde. Der Beschuldigte brachte dabei glaubwürdig in berücksichtigenswürdiger Weise in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck, daß es ihm faktisch und psychologisch (Vater-Sohn-Verhältnis) nur schwer möglich sei, dieses Agieren von Herrn K sen. im Betrieb hintanzuhalten. Der Beschuldigte wies jedoch ausdrücklich darauf hin, daß das Auftreten des Herrn K sen. als Chef durch keinerlei Vollmachten gedeckt sei. Aufzuzeigen ist, daß auch aus der Aktenlage eine Vertretungsbefugnis von K sen. in bezug auf den Beschuldigten nicht hervorgeht. Da sohin davon auszugehen ist, daß K sen. als Beschäftiger der Ausländerin aufgetreten ist, ohne daß der Beschuldigte hievon wußte, kann diesem die unerlaubte Beschäftigung der Ausländerin auch nicht angelastet werden. Auch der Umstand, daß die Beschäftigung der Ausländerin allenfalls im wirtschaftlichen Interesse des Beschuldigten gelegen war, vermag diesfalls seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nicht zu begründen, weil die hiefür erforderliche Arbeitgebereigenschaft anders als beispielsweise nach der Bundesabgabenordnung oder dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, nicht vom wahren wirtschaftlichen Gehalt, sondern von der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes begründet wird (siehe hiezu VwGH vom 30.10.1991, 91/09/0062).

Aus den dargelegten Gründen war der Berufung Folge zu geben und wie im Spruch (Abschnitt I.) zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über die Verfahrenskosten ist in den zitierten Gesetzesstellen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner