Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250244/6/Kon/Fb

Linz, 30.01.1995

VwSen-250244/6/Kon/Fb Linz, am 30. Jänner 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des J G, , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F G, W, D, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 8.7.1993, SV-4-1993, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

II. Hinsichtlich des Strafausmaßes wird der Berufung teilweise Folge gegeben und wird die verhängte Geldstrafe auf die gesetzliche Mindeststrafe von 5.000 S herabgesetzt. Die als im Ausmaß von 36 Stunden anzusehend verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wird auf die Dauer von 30 Stunden herabgesetzt. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vermindert sich auf 500 S.

III. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens ist nicht vorzuschreiben.

Rechtsgrundlage:

zu I. und II.: § 51 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 24 VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu III.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I. und II.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der "J G - Hotel M GesmbH." in G, S, zugelassen, daß diese Gesellschaft zumindest in der Zeit vom August 1992 bis 25.1.1993 die jug.

Staatsangehörige M F, geb. ..., als Abwäscherin in einem Arbeitsverhältnis gegen Entlohnung beschäftigt hat, obwohl seitens des Arbeitsamtes keine entsprechende Bewilligung ausgestellt wurde und ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 3 Abs. 1 und § 28 Abs. 1 Zf. lit.a) Ausländerbeschäftigungsgesetz i.V.m. § 9 Abs.1 VStG.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß § Schilling ist, Ersatzarrest von S 6.000,-- 36 28 Abs. 1 Zf. 1 lit.a leg.cit." Die Erstbehörde führt hiezu begründend aus, daß der nach dem Ermittlungsverfahren feststehende Sachverhalt den Tatbestand der unberechtigten Ausländerbeschäftigung bildet. Was das Strafausmaß betrifft, führt die Erstbehörde aus, daß der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung hoch einzustufen sei, wobei eine Reihe von Folgen, welche die illegale Beschäftigung von Ausländern nach sich zieht, angeführt werden. Als Schuldform wurde fahrlässige Begehung angenommen. Strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten wie der Umstand, daß für die Ausländerin an eine andere Firma eine Beschäftigungsbewilligung bis 31.12.1992 erteilt worden sei. Straferschwerend sei zu werten gewesen, daß die Ausländerin nicht bei der Gebietskrankenkasse angemeldet worden sei, sowie die Dauer des illegalen Beschäftigungsverhältnisses.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und darin das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Zur Begründung bringt er im wesentlichen vor, daß wesentliche Verfahrensvorschriften von der Erstbehörde verletzt worden seien. So habe es die Behörde unterlassen, Anfragen an den Sozialversicherungsträger dahingehend durchzuführen, ob Frau M zur Sozialversicherung angemeldet sei. Das angefochtene Straferkenntnis entspreche auch nicht den Bestimmungen des § 44a VStG, demzufolge der Spruch die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung zu enthalten habe. Die Ersatzfreiheitsstrafe sei mit "36" verhängt worden; Es gehe daraus nicht hervor, ob damit 36 Stunden oder Tage gemeint seien. Die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe sei daher nicht bestimmt und als fehlend zu beurteilen. Hiedurch ist das angefochtene Straferkenntnis inhaltlich rechtswidrig. Es stehe fest, daß die Firma P, H für die Ausländerin M eine Beschäftigungsbewilligung besaß und der Beschuldigte daher der Meinung war, daß diese Bewilligung auch auf seine Firma übertragbar sei. Es sei daraus zu ersehen, daß der Beschuldigte nicht gegen die Bestimmungen des § 3 Abs.1 AuslBG verstoßen wollte. So sei ihm zwar bewußt gewesen, daß für einen ausländischen Arbeitnehmer eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich sei, jedoch nicht, daß eine solche jeweils für einen bestimmten Arbeitsplatz ausgestellt werde.

Der Beschuldigte sei daher einem Rechtsirrtum unterlegen.

Beim Ausländerbeschäftigungsgesetz handle es sich um eine Norm, welche im Geschäftsleben des Beschuldigten selten zur Anwendung kommt, weil er kaum Ausländer beschäftige. Er sei in gutem Glauben gewesen, daß die Beschäftigungsbewilligung der Firma P sich auf seinen Betrieb als neue Arbeitsstelle der Ausländerin übertragen lasse. Es würden die Anforderungen für einen Gastwirt zu hoch sein, wenn dieser nunmehr jeden Buchstaben des Gesetzes genau kennen müßte.

Der Beschuldigte habe sohin rechtsirrtümlich gehandelt, was sein Verschulden ausschließe. Die Erstbehörde sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, daß der Beschuldigte die ausländische Arbeitnehmerin nicht zur Sozialversicherung angemeldet habe, und habe dies als straferschwerend gewertet.

Nachweislich habe jedoch der Beschuldigte Frau F M bei der O.ö. Gebietskrankenkasse ordnungsgemäß mit Beginn des Beschäftigungsverhältnisses am 7.9.1992 angemeldet.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 5 Abs.2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Aus § 3 Abs.1 AuslBG ist für jeden Arbeitgeber eindeutig erkennbar, daß der Besitz einer Beschäftigungsbewilligung Voraussetzung für die legale Beschäftigung eines ausländischen Arbeitnehmers ist. Die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes stellen für keinen Gewerbetreibenden und Arbeitnehmer ein Randgebiet dar und ist diesem die Kenntnis dieses Gesetzes in den Grundzügen allein schon wegen der Aktualität zuzumuten. Dies unabhängig davon, ob er häufig oder nur selten ausländische Arbeitskräfte beschäftigt. Allenfalls auftretende Unklarheiten, im vorliegenden Fall beispielsweise, ob die Beschäftigung der gegenständlichen Ausländerin durch die Beschäftigungsbewilligung der Firma P gedeckt gewesen wäre, wären vom Beschuldigten im Rahmen der ihn als Arbeitgeber und Gewerbetreibenden treffenden Sorgfaltspflicht durch Rückfrage beim Arbeitsamt zu klären gewesen. Wenngleich in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Ausdruck kommt, daß eine Unkenntnis ganz spezieller Detailbestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes einen entschuldbaren Rechtsirrtum darstellen kann, trifft dies aber, wie oben aufgezeigt, auf den gegenständlichen Sachverhalt nicht zu.

Da sohin der Tatbestand der unberechtigten Ausländerbeschäftigung sowohl in objektiver wie in subjektiver Hinsicht gegeben ist, erfolgte der Schuldspruch der Erstbehörde zu Recht.

Zum Strafausspruch:

Das vom Beschuldigten gerügte Fehlen der Zeiteinheit (Tage oder Stunden) beim Ausspruch über die Ersatzfreiheitsstrafe stellt ein offenbares Versehen iSd § 62 Abs.4 AVG dar, welches jederzeit von Amts wegen auch nach Rechtskraft berichtigt werden kann. Das gerügte Fehlen der Zeiteinheitsbezeichnung bewirkt aber keinesfalls eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses in bezug auf dessen Strafausspruch. Hiezu kommt, daß der Beschuldigte aufgrund der Bestimmungen des § 16 Abs.2 VStG wie auch des Umstandes, daß auch beim Strafvollzug den gesetzlichen Bestimmungen zu entsprechen ist, nie Gefahr gelaufen wäre, etwa 36 Tage lang arretiert zu werden. Für den schon im erstbehördlichen Verfahren rechtsfreundlich vertretenen Beschuldigten war es daher durchaus erkennbar, daß mit der in der Rubrik Ersatzfreiheitsstrafe angeführten Zahl "36" Stunden zu verstehen sind.

Nicht zu folgen war der Erstbehörde jedoch darin, daß sie die unterlassene Anmeldung zur Sozialversicherung als Straferschwerungsgrund herangezogen hat. Abgesehen davon, daß diese Unterlassung tatsächlich nicht zutrifft - die ausländische Arbeitnehmerin wurde ordnungsgemäß zur Gebietskrankenkasse angemeldet - stellt eine solche Unterlassung einen Straftatbestand nach dem ASVG dar, welcher nach dessen Strafbestimmungen zu ahnden ist. Dem stünde jedoch nicht entgegen, die ordnungsgemäße Anmeldung zur Sozialversicherung bei der Bestrafung wegen unberechtigter Ausländerbeschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz als Milderungsgrund zu werten. Da der von der Erstbehörde unzulässigerweise herangezogene Erschwerungsgrund bei der Festsetzung des Strafausmaßes offensichtlich Eingang gefunden hat, war der vorliegenden Berufung in bezug auf das Strafausmaß dahin Folge zu geben, die verhängte Geldstrafe auf die gesetzliche Mindeststrafe von 5.000 S herabzusetzen.

Dies bewirkte auch eine Herabsetzung der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe auf das im Spruch festgelegte Ausmaß. Aufgrund der nunmehr gegen den Beschuldigten verhängten gesetzlichen Mindeststrafe ist ein Eingehen darauf, ob bei der Strafbemessung auf die Bestimmungen des § 19 VStG ausreichend Bedacht genommen wurde, entbehrlich.

Eine außerordentliche Milderung der Strafe gemäß § 20 VStG war jedenfalls nicht in Betracht zu ziehen, da ein beträchtliches Überwiegen von Milderungsgründen gegenüber Erschwerungsgründen im gegenständlichen Fall nicht vorliegt.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch (Abschnitt I.

und II.) zu entscheiden.

zu III.:

Kosten des Berufungsverfahrens waren nicht aufzuerlegen, weil der Berufung jedenfalls teilweise Folge zu geben war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h

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