VwSen-250250/8/Kei/Bk

Linz, 15.03.1994

VwSen-250250/8/Kei/Bk Linz, am 15. März 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Michael Keinberger über die Berufung des Landesarbeitsamtes Oberösterreich vom 24. August 1993 gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich, Zl. SV-1166/1-1993, vom 3. August 1993, betreffend eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch G S, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. F B, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben; der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch des Straferkenntnisses der Behörde erster Instanz dahingehend berichtigt wird, daß - betreffend die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist - "§ 9 VStG iVm §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975" zu streichen ist und dafür zu setzen ist:

"§ 28 Abs.1 Z1 lit.a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975", daß als die in bezug auf die verhängte Geldstrafe angewendete Gesetzesbestimmung anstelle von "§ 28 Abs.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975" zu setzen ist:

"§ 28 Abs.1 Z1 lit.a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975" und daß die Ersatzfreiheitsstrafe mit 14 Stunden festgesetzt wird.

II. Eine Verpflichtung zur Leistung von Kosten für das Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG), §§ 20 und 51 VStG.

Zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 14. Februar 1992, Zl. SV-96/50-1991-E/Mü, wurde über G S eine Geldstrafe von 7.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 11 Tage) verhängt, weil er "als Verantwortlicher der Firma S, G, in dieser Firma in der Zeit vom 29.7.1991 bis 30.8.1991 den rumänischen Staatsangehörigen Z G, geb. 3.6.1971, beschäftigt" habe, "ohne daß für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, ein Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis ausgestellt" worden sei. Dadurch habe er eine Übertretung des § 9 VStG iVm den §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 begangen, weshalb er nach § 28 Abs.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis hat G S mit Schreiben vom 5. März 1992 Berufung erhoben.

1.3. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 3. August 1993, Zl. SV-1166/1-1993, wurde "der Berufung insoweit Folge gegeben, als die über G S verhängte Geldstrafe gemäß § 20 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) auf 2.500 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf vier Tage eingeschränkt werden". 1.4. Gegen diesen Bescheid hat das Landesarbeitsamt Oberösterreich mit Schreiben vom 24. August 1993 fristgerecht Berufung erhoben.

2.1. Der Landeshauptmann von Oberösterreich führt in dem im Punkt 1.3. angeführten Bescheid im wesentlichen begründend aus:

Es stehe außer Streit, daß Z G vom 29. Juli bis 30. Juli 1991 (richtig bis 30. August 1991) im Betrieb des Beschuldigten tätig gewesen sei und daß für den Ausländer eine bis 31. Dezember 1991 geltende Beschäftigungsbewilligung vorgelegen sei, die allerdings einem anderen Dienstgeber ausgestellt worden sei. Der Beschuldigte sei daher aufgrund dieser Beschäftigungsbewilligung nicht berechtigt gewesen, Z G zu beschäftigen. Der Beschuldigte hätte behauptet, daß die Behörde nicht erkundet hätte, ob für Z G die Befreiungsvoraussetzungen nach § 1 AuslBG vorgelegen seien. Wenn tatsächlich ein Befreiungsgrund nach § 1 Abs.2 AuslBG vorgelegen wäre, so hätte der Berufungswerber sicherlich versucht, dies glaubhaft darzulegen.

Gemäß § 20 VStG könne die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Der in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses angeführte einzige Erschwerungsgrund sei nicht vorgelegen. Der Beschuldigte hätte Z G - wie eine Anfrage bei der OÖ. Gebietskrankenkasse und die Einsichtnahme in Berufungsbeilagen ergeben hätte - rechtzeitig zur Vollversicherung angemeldet. Die belangte Behörde hätte in dieser Anmeldung einen Milderungsgrund gesehen.

Strafmildernd sei auch gewesen, daß für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung, wenn auch für einen anderen Dienstgeber vorgelegen sei. Der Berufungswerber sei wegen einer Übertretung des AuslBG nicht vorbestraft gewesen.

Erschwerungsgründe wären nicht vorgelegen. Es sei unzweifelhaft festgestanden, daß die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwogen hätten. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung der verhängten Strafe seien daher gegeben gewesen.

2.2. Das Landesarbeitsamt Oberösterreich bringt in der im Punkt 1.4. angeführten Berufung im wesentlichen vor:

Durch die belangte Behörde seien als Milderungsgründe die angebliche rechtzeitige Meldung zur Vollversicherung, das Vorhandensein einer, einer anderen Firma für den Ausländer erteilten Beschäftigungsbewilligung sowie die Unbescholtenheit des Beschuldigten im Hinblick auf das Ausländerbeschäftigungsgesetz erachtet worden. In diesen Umständen könne das Landesarbeitsamt Oberösterreich keine Milderungsgründe erblicken. Im erstinstanzlichen Verfahren wäre seitens des Landesarbeitsamtes Oberösterreich eine Einsichtnahme in eine Versicherungszeitenbestätigung der OÖ Gebietskrankenkasse erfolgt und daraus sei eine Meldung zur Versicherung für den fraglichen Zeitraum vom 29. Juli 1991 bis zum 30. August 1991 nicht hervorgegangen. Eine Meldung zur Vollversicherung könne demnach nur nachträglich erfolgt sein und deshalb könne weder von einer rechtzeitigen Meldung gesprochen werden, noch könne dieser Umstand dem Beschuldigten als angenommene Selbstanzeige zugute kommen, zumal er zur entsprechenden Nachversicherung aufgrund der festgestellten Beschäftigung gesetzlich verpflichtet sei.

Zur eindeutigen Klärung des Umstandes, wann eine Versicherung erfolgt sei, stellt das Landesarbeitsamt Oberösterreich den Beweisantrag, in die entsprechenden Versicherungsunterlagen Einsicht zu nehmen.

Daß einer anderen Firma für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden war, stelle für den Beschuldigten keinen Milderungsgrund dar. Schon allein das Lesen dieser Beschäftigungsbewilligung hätte den Beschuldigten davon in Kenntnis setzen müssen, daß diese für eine andere Firma Geltung gehabt hätte. Das Verstehen dieses Umstandes könne einem Dienstgeber, der zudem noch einschlägige Erfahrungen im Bereich der Ausländerbeschäftigung besitze, bedenkenlos zugemutet werden. Der Beschuldigte hätte mit großer Wahrscheinlichkeit sogar vorsätzlich gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßen. Was den Milderungsgrund der Unbescholtenheit betreffe, so stelle diese im Hinblick auf das Ausländerbeschäftigungsgesetz einen solchen nicht dar - Tatbestand der wiederholten unerlaubten Beschäftigung. Daß eine generelle Unbescholtenheit gegeben sei, sei nicht behauptet worden und wäre durch Einsichtnahme in einen "Strafregisterauszug" zu überprüfen.

Das Landesarbeitsamt Oberösterreich beantragt, daß der angefochtene Bescheid behoben wird und über den Beschuldigten die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe von 5.000 S (entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wird.

3.1. In der gegenständlichen Rechtssache hat sich der O.ö.

Verwaltungssenat an den Verfassungsgerichtshof gewandt und beantragt, der Verfassungsgerichtshof möge erkennen, daß der zweite Satz des § 5 Abs.1 VStG in der Fassung der Wiederverlautbarung BGBl.Nr. 52/1991 verfassungswidrig sei und darüber hinaus aussprechen, daß diese Bestimmung in allen vergleichbaren Fällen nicht mehr anzuwenden sei, die bei den unabhängigen Verwaltungssenaten in den Ländern anhängig seien.

Der Verfassungsgerichtshof wies den Antrag mit Beschluß vom 15. März 1993, G 110/92-12, zurück und legte in der Begründung ua. dar: "Offenkundig hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich den angefochtenen § 5 Abs.1 Satz 2 VStG nur anzuwenden, wenn er zur Entscheidung über die erwähnten Berufungen auch zuständig ist. Mit Erkenntnis vom 1. Oktober 1992, G 103/92 ua., hat der Verfassungsgerichtshof § 51 Abs.1 VStG - aus dem sich die Zuständigkeit des antragstellenden Verwaltungssenates herleitet - als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, daß die Aufhebung mit Ablauf des 30. September 1993 in Kraft tritt.

Wie sich Art. 140 Abs.7 B-VG ergibt, wirkt die Aufhebung eines Gesetzes auf den Anlaßfall zurück.

Die nichtöffentliche Beratung im Verfahren zur Prüfung des § 51 Abs.1 VStG begann am 1. Oktober 1992; mit Erkenntnis vom selben Tage wurde diese Vorschrift als verfassungswidrig aufgehoben. Da dem im Art. 140 Abs.7 B-VG genannten Anlaßfall im engeren Sinn (anläßlich dessen das Gesetzesprüfungsverfahren tatsächlich eingeleitet wurde) all jene Fälle gleichzuhalten sind, die bei Beginn der nichtöffentlichen Beratung bereits anhängig waren, ist die vorliegende Rechtssache als solcher Anlaßfall anzusehen (vgl. VfGH vom 1.12.1992, V 28/92).

Es ist daher so vorzugehen, als ob § 51 Abs.1 VStG bereits zum Zeitpunkt, als der Antrag des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich beim Verfassungsgerichtshof einlangte, nicht mehr dem Rechtsbestand angehört hätte, sodaß die Zuständigkeit dieses Verwaltungssenates zur Entscheidung über die Berufungen, die Anlaß zur Anfechtung des § 5 Abs.1 Satz 2 VStG beim Verfassungsgerichtshof gaben, zu diesem Zeitpunkt nicht (mehr) gegeben war.

Fehlt aber dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die Zuständigkeit in der Sache, sodaß ihm eine Entscheidung über die Berufungen selbst verwehrt bleibt, dann ist er offenkundig auch nicht befugt, den Antrag nach Art. 140 B-VG zu stellen".

Die Zuständigkeit des O.ö. Verwaltungssenates zur Entscheidung über die gegenständliche Berufung ist aus folgendem Grund gegeben: Unabhängig von der Aufhebung des § 51 Abs.1 VStG ist die Regelung des Art. 129a Abs.1 Z1 B-VG Bestandteil der Rechtsordnung geblieben. Der O.ö.

Verwaltungssenat hat über eine Berufung zu entscheiden, jedoch aufgrund der Einschränkung im Satz 1 des Art. 129a Abs.1 B-VG erst nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges.

3.2. Da im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu Zl.SV-96/50-1991-E/Gus vom 13. Oktober 1993 Einsicht genommen.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war nicht erforderlich.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgebiet nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 7 Abs.6 Z1 AuslBG erlischt die Beschäftigungsbewilligung mit Beendigung der Beschäftigung des Ausländers.

Gemäß § 28 Abs.1 AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand eine in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer (Z1 lit.a) entgegen den § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Der Täter ist bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern, für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 240.000 S zu bestrafen.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder wenn der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

4.2. Der Beschuldigte war offensichtlich der Auffassung, daß die Beschäftigung des Ausländers Zsolt Grama in der Firma S in T, auf der Grundlage der Beschäftigungsbewilligung vom 13. Dezember 1993, die mit Beendigung der Beschäftigung des Ausländers bei der Firma A Maschinenbau AG erloschen war, rechtens gewesen sei.

Dazu ist festzuhalten, daß diese oa Beschäftigungsbewilligung der Firma A M AG, A, A, als Arbeitgeber und nicht der Firma S, für die der Beschuldigte gemäß § 9 VStG in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht verantwortlich war, erteilt worden ist.

Der Beschuldigte hat sich vor Beschäftigung des Ausländers nicht vergewissert, ob eine der in § 3 Abs.1 AuslBG normierten Voraussetzungen (gültige Beschäftigungsbewilligung, Arbeitserlaubnis oder Befreiungsschein) vorliegt. Er hat sich auch nicht bemüht, daß eine solche erteilt werde - durch rechtzeitige Stellung eines Antrages beim Arbeitsamt. Indem er den Ausländer trotzdem beschäftigt hat, hat er nicht jenes Maß an Sorgfalt an den Tag gelegt, zu dem er verpflichtet war. Das Verhalten des Berufungswerbers wird als Fahrlässigkeit qualifiziert, das Verschulden ist nicht gering iSd § 21 Abs.1 VStG. Da dadurch eines der beiden in § 21 Abs.1 erster Satz VStG genannten Kriterien nicht erfüllt ist, konnte nicht von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden (VwGH vom 16. März 1987, Zl.87/10/0024).

Was die Anmeldung des Ausländers bei der OÖ Gebietskrankenkasse betrifft, so ist festzuhalten:

Eine Einsichtnahme in die diesbezüglichen, dem O.ö.

Verwaltungssenat von der OÖ Gebietskrankenkasse am 11. März 1994 übermittelten Unterlagen ergab, daß die Anmeldung des Z G (Dienstgeber S GesmbH, T) für den Zeitraum ab 29. Juli 1991 am 2. August 1991 - das ist innerhalb der vorgeschriebenen Frist - bei der OÖ Gebietskrankenkasse eingelangt ist. Die Abmeldung ist am 3. September 1991 bei der OÖ Gebietskrankenkasse eingelangt.

Für den Zeitraum vom 29. Juli 1991 bis zum 30. August 1991 war der Genannte bei der OÖ Gebietskrankenkasse ordnungsgemäß angemeldet.

4.3. Zur Strafbemessung:

Was das Verschulden betrifft, so wird auf die Ausführungen in Punkt 4.2. verwiesen.

Die Tatsache, daß der Beschuldigte im Hinblick auf die Bestimmungen des AuslBG noch keine verwaltungsstraf rechtliche Vormerkung hatte, stellt keinen Milderungsgrund dar. Dieser Tatsache wird dadurch Rechnung getragen, daß der in § 28 Abs.1 Z1 AuslBG vorgesehene erste der vier angeführten Strafrahmen - und zwar derjenige für die (erstmalige) Beschäftigung von höchstens drei Ausländern zum Tragen kommt.

Der O.ö. Verwaltungssenat kann in der Tatsache, daß für den Ausländer eine - im Tatzeitraum bereits erloschene Beschäftigungsbewilligung einem anderen Arbeitgeber erteilt gewesen ist - insbesondere vor dem Hintergrund der in § 6 AuslBG getroffenen Regelungen - einen Milderungsgrund nicht erkennen.

Der Beschuldigte hat anläßlich seiner Einvernahme vor der belangten Behörde (Niederschrift vom 28. Jänner 1992) angegeben: "Bei dieser Einstellung des im Akt Genannten (des Ausländers Z G, Anm.) handelt es sich um die erste Beschäftigung eines Ausländers in meinem Betrieb. Ich war daher nicht kundig, daß die Bewilligung nur für die jeweils ausgestellte Firma gültig ist. Mein Vergehen ist mir sehr leid." Darin sieht der O.ö. Verwaltungssenat den Milderungsgrund des § 34 Z17 StGB (reumütiges Geständnis).

Da die Anmeldung des Ausländers bei der OÖ Gebietskrankenkasse durch den Beschuldigten - wie oben ausgeführt - ordnungsgemäß erfolgt ist, kommen die Milderungsgründe des § 34 Z16 und Z15 StGB zum Tragen.

Erschwerungsgründe sind nicht zutage getreten.

Im gegenständlichen Zusammenhang überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe - ein Erschwerungsgrund liegt (wie ausgeführt) nicht vor - beträchtlich, weshalb die Bestimmung des § 20 VStG (Außerordentliche Milderung der Strafe) anzuwenden war.

Sowohl die Zahl (3) als auch das Gewicht der Milderungsgründe rechtfertigen es, daß die Mindeststrafe bis auf das volle Ausmaß des im Rahmen der Bestimmung des § 20 VStG Möglichen, das ist die Hälfte, unterschritten wird.

Der belangten Behörde ist im Hinblick auf die festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 4 Tagen ein Ermessensfehler unterlaufen, der vom unabhängigen Verwaltungssenat aus Anlaß der eingebrachten Berufung von Amts wegen wahrzunehmen ist (vgl dazu verst Sen VwSlg 12489 A/1987). Gemäß § 16 Abs.2 VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe ohne Bedachtnahme auf § 12 VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen; sie darf das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe nicht übersteigen. Wenn keine Freiheitsstrafe angedroht ist und in den Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmt wird, darf die Ersatzfreiheitsstrafe zwei Wochen nicht übersteigen.

Nach der Rechtsprechung des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich darf die Ersatzfreiheitsstrafe jeweils nur in Relation zu der innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens ausgemessenen Geldstrafe festgesetzt werden.

Der Strafrahmen für die primäre Geldstrafe ist daher dem nach § 16 Abs.2 VStG in Betracht kommenden Rahmen für die Ersatzfreiheitsstrafe gegenüberzustellen. Die maßgebliche Relation ergibt sich dabei durch das Verhältnis der höchstmöglichen Geldstrafe zur höchstmöglichen Ersatzfreiheitsstrafe. Diese Vorgangsweise ist im Schutz des Rechtes auf persönliche Freiheit begründet. Gemäß Art.1 Abs.3 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.Nr. 684/1988, darf die persönliche Freiheit nur entzogen werden, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht.

Dieses verfassungsgesetzliche Verhältnismäßigkeitsprinzip zwingt zur Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe in Relation zu der konkret ausgemessenen Geldstrafe. Die belangte Behörde darf auch in jenen Fällen keine höhere Ersatzfreiheitsstrafe festsetzen, in denen ein vermeintliches gesetzliches Mißverhältnis in der Relation zwischen dem primären Geldstrafrahmen und dem in Betracht kommenden Rahmen der Ersatzfreiheitsstrafe besteht (vgl bereits VwSen-230036/10/Gf/Hm vom 9.11.1992). Im vorliegenden Fall ist von einem Geldstrafrahmen bis zu 60.000 S und einem Ersatzfreiheitsstrafrahmen bis zu zwei Wochen auszugehen. Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe von 2.500 S verhängt. Die Ersatzfreiheitsstrafe hätte demnach nicht 4 Tage, sondern 14 Stunden betragen müssen.

4.4. Aus den angeführten Gründen war der Berufung im Hinblick auf die Schuld und die verhängte Geldstrafe keine Folge zu geben, die Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen und der Spruch des Straferkenntnisses der Behörde erster Instanz zu berichtigen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis entfällt - mangels einer Rechtsgrundlage - eine Verpflichtung zur Leistung von Kosten für das Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Keinberger