VwSen-250253/12/Kei/Shn

Linz, 17.11.1993

VwSen - 250253/12/Kei/Shn Linz, am 17. November 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Michael Keinberger über die Berufung des A, wohnhaft in vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. G, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 9. August 1993, Zl. SV-18/1993-Du, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. Oktober 1993 zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird teilweise Folge gegeben; das angefochtene Erkenntnis wird hinsichtlich des Schuldspruches bestätigt, die verhängte Geldstrafe wird auf 2.500 S, und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 14 Stunden herabgesetzt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend berichtigt, daß nach den Worten "eine entsprechende Beschäftigungsbewilligung" eingefügt wird: "oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein".

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl.Nr 51 (AVG) iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991, BGBl.Nr. 52 (VStG), § 20 VStG.

II: Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, das sind 250 S, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten. Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem OÖ Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 9. August 1993, Zl. SV-18/1993-Du, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 28 Stunden) verhängt, weil er "in seinem landwirtschaftlichen Betrieb in H, R, am 27.5.1993 von mind. 08.00 bis 09.00 Uhr den mazedonischen Staatsangehörigen M, geb. , in einem Arbeitsverhältnis als Landarbeiter beschäftigt" habe, "ohne daß vom Arbeitsamt eine entsprechende Beschäftigungsbewilligung ausgestellt" worden sei, "obwohl Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen dürfen, wenn ihnen für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt". Dadurch habe er eine Übertretung des § 3 Abs.1 des AuslBG, BGBl.Nr.218/75 idgF begangen, weshalb er nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen dieses dem Berufungswerber am 12. August 1993 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 23. August 1993 der Post zur Beförderung übergebene und somit fristgerecht erhobene Berufung.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde begründend aus:

Der mazedonische Staatsangehörige F sei am 27. Mai 1993 um 9.00 Uhr anläßlich der Durchführung einer verstärkten Kontrolle durch Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen und des Arbeitsamtes G im Betrieb des Berufungswerbers in H im Glashaus beim Aufbinden von Gurken angetroffen worden. Herr M, der zu diesem Zeitpunkt noch keine Beschäftigungsbewilligung gehabt hätte, hätte angegeben, daß er am 24. Mai 1993 nach Österreich eingereist sei und am 27. Mai 1993 im Betrieb des Berufungswerbers als Landarbeiter beschäftigt gewesen sei. Er hätte weiters zum Ausdruck gebracht, daß er für die fallweise Aushilfe auf den Erdbeer- und Gurkenfeldern sowie im Glashaus vom Berufungswerber Kost und Logie erhalten habe. Der Berufungswerber hätte anläßlich seiner Einvernahme am 28. Mai 1993 bei der belangten Behörde bestätigt, daß Herr M am Vortag beim Gurkenaufbinden im Glashaus mitgeholfen hat. Da er nur unregelmäßig mitgearbeitet hätte, hätte er noch keine Entlohnung erhalten, für das gelegentliche Mitarbeiten im Glashaus sei Herrn M die Kost und Unterkunft unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden. Herr M hätte der Gattin des Berufungswerbers bei der Arbeit ausgeholfen, weil die Arbeiten beim Obst- und Gemüseanbau (Erdbeer und Gurken) stark von der Witterung abhängig gewesen seien und deshalb kurzfristig erledigt hätten werden müssen.

2.2. Dagegen bringt der Berufungswerber vor: Die im Straferkenntnis angeführte Behauptung, daß F M in seinem Betrieb seit 27. Mai 1993 als Landarbeiter teilweise für Kost und Unterkunft beschäftigt gewesen sei, treffe nicht zu. Der Ausländer sei am 24. Mai 1993 nach Österreich eingereist und hätte sich am 27. Mai 1993 in seinem Betrieb erkundigt, wann mit dem Arbeitsbeginn zu rechnen sei. Die Gattin des Berufungswerbers sei zu diesem Zeitpunkt gerade im Folienhaus mit dem "Gurkenaufbinden" beschäftigt gewesen. Die Arbeit im Folienhaus sei bis zum damaligen Zeitpunkt ausschließlich von ihr erledigt worden und es sei beabsichtigt gewesen, daß in der Folge zumindestens teilweise F M damit betraut werde. Aus diesem Grunde habe der Ausländer das "Gurkenaufbinden" im Folienhaus ca eine halbe Stunde freiwillig und ohne Entgeltanspruch probiert. Dabei sei Herr M von den Bediensteten des Arbeitsamtes angetroffen worden.

3. Da im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu Zl. SV-18/1991-Du, Einsicht genommen und am 11. Oktober 1993 eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e VStG durchgeführt.

Folgender Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen:

Der mazedonische Staatsbürger F M hat am 27. Mai 1993 in der Zeit von 08.00 bis 09.00 Uhr im Glashaus des landwirtschaftlichen Betriebes des A, R beim Gurkenbinden ausgeholfen. Für das Mitarbeiten hat er eine Verköstigung erhalten. Für die Unterbringung im landwirtschaftlichen Betrieb des A mußte der mazedonische Staatsbürger nichts zahlen. Am 27. Mai 1993 war für den oa Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine gültige Arbeitserlaubnis noch ein Befreiungsschein vorhanden.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1.1 Gemäß § 3 Abs.1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt. Gemäß § 28 Abs.1 des AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer (Z1 lit.a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Der Täter ist bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S zu bestrafen.

4.1.2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind auch kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse dem Ausländerbeschäftigungsgesetzt unterworfen (siehe hiezu die Erkenntnisse vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0160 und Zl. 90/09/0173).

Was die Gegenleistung für eine Beschäftigung in Form von Naturalien (Kost, Quartier) betrifft, so wird auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. Juni 1991, Zl. 91/09/0027, und vom 25. April 1991, Zl. 91/09/0004, hingewiesen.

Im gegenständlichen Zusammenhang liegt eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG von einem Ausländer (§ 2 Abs.1 AuslBG) ohne die im § 3 Abs.1 vorgesehenen Voraussetzungen und somit das objektive Tatbild des § 28 Abs.1 Z1 lit.a vor.

Die Niederschriften, die am 28. Mai 1993 durch die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen mit dem Zeugen F M und dem Berufungswerber aufgenommen wurden, brachten den im Punkt 3 angeführten Sachverhalt hervor. Erst mit der Einbringung der Berufung wird das Vorliegen einzelner Sachverhaltselemente bestritten. Durch den O.ö. Verwaltungssenat werden die angeführten, niederschriftlich aufgenommenen Aussagen als glaubwürdig erachtet. Für den O.ö. Verwaltungssenat liegt kein Zweifel am ordnungsgemäßen Zustandekommen der beiden Niederschriften vor.

4.1.3. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann dem Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten. Die Schuld des Beschuldigten ist nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH vom 12.9.1986, Zl.86/18/0059, VwGH vom 20.10.1987, Zl.87/04/0070 uva Erkenntnisse). Der Berufungswerber hat den Ausländer F M auch in früheren Jahren beschäftigt und dabei die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingehalten. Es war davon auszugehen, daß ihm die einschlägigen Bestimmungen bekannt waren. Weil er trotz Kenntnis dieser Bestimmungen den Ausländer bestimmungswidrig beschäftigt hat, ist das Verschulden nicht als geringfügig iSd § 21 Abs.1 VStG zu qualifizieren. Wenn eines der beiden im § 21 Abs.1 erster Satz VStG genannten Kriterien nicht erfüllt ist, so kommt eine Anwendung dieser Gesetzesstelle nicht in Betracht (VwGH vom 16.3.1987, Zl.87/10/0024). Es konnte daher nicht von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden.

4.1.4. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder wenn der Beschuldigte ein Jugendlicher ist. Folgende Milderungsgründe liegen vor: Die Tat steht mit dem sonstigen Verhalten des Berufungswerbers in auffallendem Widerspruch. Der Berufungswerber war bis zum Tatzeitpunkt in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht unbescholten. Dieser Milderungsgrund wird als sehr gewichtig beurteilt. Mildernd wird des weiteren die kurze Zeitdauer der Beschäftigung gewertet. Erschwerungsgründe liegen nicht vor.

Da die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG im gegenständlichen Fall vorliegen, konnte die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe im Ausmaß von 5.000 S bis zur Hälfte unterschritten werden.

4.2. Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Was die Milderungs- und Erschwerungsgründe betrifft, so wird auf die Ausführungen im Punkt 4.1.4. verwiesen. Was die Frage des Verschuldens betrifft, so wird auf die Ausführungen im Punkt 4.1.3. hingewiesen.

Insgesamt ist es - auch unter Berücksichtigung der aktenkundigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse gerechtfertigt, daß die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe bis auf das gesamte Ausmaß des im Rahmen der Bestimmung des § 20 VStG Möglichen, das ist die Hälfte, unterschritten wird.

4.3. Aus den angeführten Gründen war daher die Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG hinsichtlich des Schuldspruches abzuweisen und ihr hinsichtlich der verhängten Geldstrafe teilweise Folge zu geben sowie die Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, das sind 250 S, vorzuschreiben. Da der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, sind für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat keine Kosten zu leisten (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Keinberger 6