VwSen-250272/14/Gu/La

Linz, 28.02.1994

VwSen-250272/14/Gu/La Linz, am 28. Februar 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des F O, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 30. September 1993, Zl. SV-17/1993-Du, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach der am 8. Februar 1994 im Gegenwart der Parteien durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben, der Strafausspruch wird behoben und dem Berufungswerber gemäß § 21 VStG eine Ermahnung erteilt.

Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG iVm § 3 Abs.1 AuslBG; § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, in seinem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb in W, H, in der Zeit vom mindestens 10.5.1993 bis mindestens 25.5.1993 den polnischen Staatsangehörigen C B, geb. ...., beschäftigt zu haben, zumal dieser landwirtschaftliche Hilfsdienste verrichtete und eine sich im landwirtschaftlichen Betrieb befindliche Wohnung ausmalte, wobei zum Tatzeitpunkt keine Beschäftigungsbewilligung, keine gültige Arbeitserlaubnis und kein Befreiungsschein vorgelegen sei.

Wegen Verletzung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG wurde dem Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 28 Stunden) und ein Verfahrenskostenbeitrag von 500 S auferlegt.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der Rechtsmittelwerber geltend, daß die für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses von der ersten Instanz ins Treffen geführten Umstände, nämlich die Reparatur eines Fütterungsautomaten, ein solches nicht begründet hätten, zumal der Fütterungsautomat dem Ausländer geschenkt war und er sich diesen bloß selbst repariert hat. Außerdem könne die Aufnahmeschrift des seinerzeit einschreitenden Landesarbeitsamtes bzw. der Amtsabordnung kein Indiz für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses abgeben, zumal der Pole der deutschen Sprache nicht mächtig war, durch die Amtsabordnung in Furcht und Unruhe versetzt gewesen sei, und im übrigen seine Erklärung anläßlich seiner Vernehmung vor der ersten Instanz widerrufen habe. Das Ausmalen der Betriebswohnung sei aus freien Stücken des Polen und auf seine eigenen Kosten geschehen.

Schließlich habe er alles unternommen, um den gesetzlich vorgezeichneten Weg zu gehen und vor Beschäftigung zu einer entsprechenden Bewilligung zu kommen. Er sei von zwei Stellen mündlich informiert gewesen, daß die Beschäftigungsbewilligung in Ordnung gehe. Falls die zuvor aufgezeigten Umstände überhaupt ein Beschäftigungsverhältnis annehmen ließen, habe er sich jedenfalls in einem von ihm nicht zu vertretenen Rechtsirrtum befunden, daß nämlich eine Beschäftigungsbewilligung schon vorher erteilt worden sei.

Aus all diesen Gründen beantragt der Rechtsmittelwerber die Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

Über die Berufung wurde am 8. Februar 1994 die öffentliche mündliche Verhandlung unter Zuziehung der Parteien durchgeführt und in deren Rahmen der Beschuldigte und der Zeuge B C vernommen sowie die Niederschrift des Landesarbeitsamtes Oberösterreich vom 25. Mai 1993 zur Erörterung gestellt.

Aufgrund dieser Beweismittel steht folgender Sachverhalt fest:

Der Beschuldigte bekam zunächst mit dem polnischen Staatsbürger B C dadurch Kontakt, daß ein anderer polnischer Staatsangehöriger, der beim Beschuldigten zur Aufarbeitung der großen Waldschäden im Jahr 1992 eingesetzt worden war, aufgrund von persönlichen Schwierigkeiten in die Heimat zurückreiste, beide polnischen Landsleute bekannt waren und dieser vom heimreisenden Polen die Adresse des Beschuldigten und dessen Interesse an der Aufnahme eines Waldarbeiters erfuhr.

Nach Briefverkehr stellte der Beschuldigte im Februar 1993 aufgrund der Absicht den Polen beschäftigen zu wollen, einen Antrag auf Sicherungsbescheinigung. Zwischenzeitlich beim Beschuldigten erschienene, vom Arbeitsamt vermittelte Personen, waren für die Holzarbeit nicht qualifiziert. Am 20. April 1993 erlangte der Beschuldigte die Sicherungsbescheinigung und zwar im Berufungswege. Nach Erteilung eines Sichtvermerkes reiste daraufhin der Pole am 10.5.1993 nach Österreich ein. Der Beschuldigte stellte sogleich einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung. Nachdem noch Unterlagen beizubringen waren, begab sich der Beschuldigte am 21.5.1993 zum Arbeitsamt Grieskirchen um das Fehlende bezüglich des Qualifikationsnachweises beizubringen und erhielt dort die Auskunft, daß die Beschäftigungsbewilligung am darauffolgenden Montag erteilt werde.

Der Pole hatte nach seiner Einreise in Österreich am Hofe des Beschuldigten Unterkunft bezogen, wurde von ihm verköstigt und malte sich in der Zwischenzeit das für ihn bestimmte Zimmer aus. Er hat sich im Betrieb mehrfach umgesehen, um sein Arbeitsfeld zu erkunden und war ihm vom Beschuldigten ein vom Rost erfaßter Fütterungsautomat für die Verwendung in seinem landwirtschaftlichen Betrieb in Polen überlassen worden.

Am 25.5.1993 begab sich eine Amtsabordnung bestehend aus Vertreter des Landesarbeitsamtes Oberösterreich und der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zum Anwesen des Beschuldigten, fanden dort den Polen in einem landwirtschaftlichen Nebengebäude mit der Reparatur des zuvor erwähnten Fütterungsautomaten vor - der Beschuldigte war zu dem Zeitpunkt verreist - und nahmen mit dem Polen eine Niederschrift auf, welche unter anderem auch eine dürftige polnische Übersetzung von Fragen zur Person und zur Beschäftigung beinhaltete.

In dieser Niederschrift, welche allerdings von keinem Amtsorgan unterfertigt ist, ist unter der Rubrik beschäftigt als: "landwirtschaftl. Hilfsdienste" angeführt, unter der Rubrik beschäftigt bei Firma scheint handschriftlich "O" seit "10.5.1993" und als Verdienst "30 S/Std.", als Arbeitszeit "8 - 10 Stdn/tgl." und zur Frage "An wievielen Tagen in der Woche wird gearbeitet? 6 Tage" auf. Zur Frage "Mein Lohn wurde vollständig ausbezahlt" ist die Rubrik mit "nein" angekreuzt.

Dies sind in der Zusammenschau die Indizien für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses.

Die bei der Amtshandlung anwesende Vertreterin der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vermeinte, daß der Pole die anläßlich der Kontrolle vorgelegten übersetzten Fragen verstanden habe.

Eine letzte Gewißheit, ob dies tatsächlich der Fall war, konnte im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht gefunden werden.

Der O.ö. Verwaltungssenat geht aufgrund der Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes, welche ein Beschäftigungsverhältnis unabhängig vom Arbeitsvertragsrecht bereits bei geringsten Konturen anzunehmen bereit ist, davon aus, daß im gegenständlichen Fall ein solches zugrundezulegen ist.

Bezüglich der subjektiven Tatseite war für den Beschuldigten, dessen Bemühungen auf gesetzeskonforme Weise zur Beschäftigungsbewilligung zu gelangen, eben wegen der vielen subjektiven Unverständlichkeiten kein Vertrauen darauf gerechtfertigt, daß mit mündlichen Auskünften ohnedies nun alles geebnet sei. Daß er dies dennoch tat, begab er sich hiemit in die Aura der Fahrlässigkeit.

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber soweit im Bundesgesetz nicht anders bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis 60.000 S zu bestrafen.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, soferne die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimme, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Nachdem, wie zuvor dargetan, Fahrlässigkeit bei dem als Beschäftigung anzusehenden Verhalten des Ausländers im Betrieb des Beschuldigten gegeben war, ist daher der Schuldspruch der ersten Instanz zu Recht erfolgt.

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten. Die Tat hat weder für den Arbeitsmarkt noch für den Ausländer Folgen gezeitigt.

Das Verschulden des Rechtsmittelwerbers war geringfügig und am Rande eines Rechtfertigungsgrundes.

Nachdem der Rechtsmittelwerber jedoch schon Ausländer beschäftigt hat und ein künftiges diesbezügliches Vorhaben nicht von vornherein von der Hand zu weisen ist, war eine Ermahnung förmlich auszusprechen, um seine ohnedies an den Tag gelegte Umsicht aber noch besonders zu schärfen.

Nachdem die Voraussetzungen des § 21 VStG vorlagen, hatte der Rechtsmittelwerber einen Rechtsanspruch auf das Absehen von einer Strafe und die Erteilung einer Ermahnung.

Dies brachte auf der Kostenseite mit sich, daß weder zum erstinstanzlichen Verfahren noch zum Berufungsverfahren Kostenbeiträge anfallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer