Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250274/4/Kon/Fb

Linz, 07.03.1995

VwSen-250274/4/Kon/Fb Linz, am 7. März 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Landesarbeitsamtes Oberösterreich vom 25. November 1993, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21.10.1993, SV96/118/1992, mit dem die Einstellung des Strafverfahrens nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gegen E H, T, O, verfügt wurde, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck wird bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 51 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 24 VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wurde unter Faktum 1) die Beschuldigte Ernestine Hirsch der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäfti gungsgesetz (AuslBG) für schuldig erkannt, weil sie den Ausländer Hulusi Dogan, geb. 20.9.1970, als Kellner für Arbeiten hinter der Schank und für diverse Arbeiten in ihrem Gasthaus in T, O beschäftigt hat, obwohl sie für diese Person keine Beschäftigungsbewilligung hatte und der Ausländer auch keine gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besaß. Der genannte Ausländer wurde am 16.10.1992 in der Zeit von 20.05 Uhr bis 20.40 Uhr bei der Arbeit angetroffen.

Unter Faktum 2) wurde das gegen die Beschuldigte E H laufende Strafverfahren wegen unberechtigter Beschäftigung der Ausländerinnen E K und A J, mit der Feststellung, daß die zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden konnte, gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

Begründend führte die Erstbehörde zu Faktum 1) aus, daß das Geständnis der Beschuldigten, den Ausländer H D kurzfristig anstelle einer erkrankten Dienstnehmerin eingesetzt zu haben und diesen auch entlohnt zu haben, in Verbindung mit den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung und die damit verbundene Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe bis zur Hälfte rechtfertige.

Hinsichtlich Faktum 2) (unerlaubte Beschäftigung der Ausländerinnen K und J) führte die Erstbehörde aus, daß die genannten Ausländerinnen weder regelmäßige Arbeitsleistungen erbrachten noch mit Arbeitsmitteln der Beschuldigten arbeiteten. Außerdem hätten sie für diese Tätigkeit weder regelmäßige Bezahlung erhalten noch wären sie wirtschaftlich unselbständig gewesen oder hätten ihren Lebensunterhalt zu einem nicht unerheblichen Teil aus den Einkünften ihrer Tätigkeit bestreiten können.

Es seien sohin hinsichtlich der genannten Ausländerinnen die wesentlichen Merkmale eines Arbeitsverhältnisses, nämlich die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber sowie die Einordnung in dessen Betrieb nicht gegeben gewesen.

Das Landesarbeitsamt Oberösterreich wendet in seiner Berufung gegen das erstbehördliche Straferkenntnis im wesentlichen ein, daß der Milderungsgrund des Geständnisses der Beschuldigten nicht ausreiche, die Bestrafung nach dem AuslBG unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG vorzunehmen. Unberücksichtigt sei auch von der Erstbehörde geblieben, daß es sich um eine sogenannte "echte Schwarzarbeit" gehandelt habe, da der Ausländer nicht zur Sozialversicherung angemeldet worden sei; ebensowenig sei ein Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung eingebracht worden.

Was die Einstellung des Strafverfahrens wegen der zur Last gelegten unerlaubten Beschäftigung der Ausländerinnen E K und A J betrifft, führt das Landesarbeitsamt Oberösterreich aus, daß die der Einstellung zugrundeliegende Feststellung der nicht erweisbaren Tat, Ergebnis einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung sei. So habe die Beschuldigte in ihrer ersten Rechtfertigung vom 18.10.1993 jedwede Arbeitsleistungen der beiden Ausländerinnen bestritten und behauptet, daß die nur mit privatem Geschirr hantiert hätten. Erst nach Vorhaltung der detaillierten Zeugenaussagen des Arbeitsinspektors Wolfsgruber (Vernehmungsniederschriften vom 12.2.1993) hätte die Be schuldigte bei der neuerlichen Vernehmung am 17.3.1993 zugegeben, daß die Ausländerin K ihr bei Stoßzeiten aushelfe und die Ausländerin J manchmal bei der Schank Gläser gespült und Getränke hergerichtet habe. Hiedurch sei das Faktum der Beschäftigung der beiden Ausländerinnen von der Beschuldigten außer Streit gestellt worden.

In der Berufung wird in bezug auf das Verfahren gerügt, daß die beiden Ausländerinnen nicht als Zeugen einvernommen worden seien und hiebei hinsichtlich Regelmäßigkeit ihrer Beschäftigung, Art der Entlohnung sowie zu etwaigen sonstigen Einkommen befragt worden seien.

Es sei auch die in der Bescheidbegründung enthaltene Feststellung, daß die beiden Ausländerinnen nicht mit Arbeitsmitteln der Beschuldigten gearbeitet hätten, unrichtig, da diese selbst zugegeben hätte, daß Frau K und Frau J bei der Schank Gläser gespült und Getränke hergerichtet hätten. Schon aus den Ausführungen der Beschuldigten selbst ergebe sich schon ohne ergänzendes Ermittlungsverfahren, daß jedenfalls bei J die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit von der Beschäftigung durch die Beschuldigte vorgelegen sei. Dies deshalb, weil die Ausländerin J rund neun Monate als Flüchtling mit ihrer Familie bei freier Verpflegung im Gasthaus der Beschuldigten gewohnt hätte. Wenn schon kein Entgelt bezahlt worden sei (dieses möglicherweise sogar vorenthalten worden sei), so seien doch jedenfalls freie Kost und Unterkunft Entgeltbestandteile, die zumindest die Arbeitnehmerähnlichkeit begründeten.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Zu Faktum 1):

Die von der Erstbehörde vorgenommene Wertung des Geständnisses der Beschuldigten als Milderungsgrund ist insofern begründet, als zum Zeitpunkt dessen Ablegung das Vorliegen des objektiven Tatbestandes der ihr angelasteten Verwaltungsübertretung noch nicht als feststehend zu erachten war. So ist der Anzeige des Arbeitsinspektors wie dem Tatvorwurf selbst nur zu entnehmen, daß der Ausländer H D am 16.10.1992 im Gasthaus der Beschuldigten Tätigkeiten verrichtete, die dem Berufsbild des Kellners entsprechen.

Wenngleich die Wahrnehmungen des meldungslegenden Arbeitsinspektors das Vorliegen eines Arbeits- oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses für naheliegend erscheinen lassen, stand das Vorliegen eines solchen Verhältnisses zum Zeitpunkt der Kontrolle durch den Arbeitsinspektor juridisch noch keineswegs fest. In der Anzeige des Arbeitsamtes Vöcklabruck vom 2.12.1992 wie auch aus dem Tatvorwurf laut Aufforderung zur Rechtfertigung als Beschuldigte vom 15.12.1992, geht nur hervor, daß der Ausländer am 16.10.1992 in der Zeit von 20.05 Uhr bis ca 20.40 Uhr im Gasthaus Hirsch bei der Arbeit angetroffen wurde. Erst durch die Angaben der Beschuldigten in ihrer schriftlichen Rechtfertigung vom 18.1.1993, denenzufolge sie den Ausländer Hulusi Dogan aushilfsweise anstelle einer erkrankten Dienstnehmerin beschäftigt hat, stand die Erfüllung dieses Straftatbestandes nach dem AuslBG fest. Wenngleich zwar der in der Berufung geäußerten Ansicht, daß dieses Geständnis als Milderungsgrund nicht ausreiche, die außerordentliche Strafmilderung anzuwenden, zuzustimmen ist, sah sich der unabhängige Verwaltungssenat dennoch dazu verhalten, die außerordentliche Strafmilderung beizubehalten. Dies deshalb, weil aufgrund der Aktenlage, insbesondere nach dem Tat vorwurf selbst, nur vom 16.10.1992 - sohin nur von einer kurzzeitigen unberechtigten Beschäftigung auszugehen ist.

Diese kurzzeitige Beschäftigungsdauer in Verbindung mit dem von der Beschuldigten vorgebrachten Umstand, daß der Ausländer anstelle einer krankheitshalber ausgefallenen regulären Arbeitskraft aushilfsweise eingesetzt wurde, ist aber geeignet, einen weiteren ins Gewicht fallenden Milderungsgrund darzustellen. In Ansehung dieses weiteren Milderungsgrundes erweist sich die von der Erstbehörde vorgenommene Anwendung des § 20 VStG aber gerechtfertigt.

Aufzuzeigen ist hiebei, daß diesen Milderungsgründen keine Erschwerungsgründe gegenüberstehen. Die von der Berufungswerberin ins Treffen geführte Nichtanmeldung zur Sozialversicherung kann im Strafverfahren nach dem AuslBG aber nicht als Erschwerungsgrund herangezogen werden, sondern wäre nach den Bestimmungen des ASVG zu ahnden. Festzuhalten ist auch noch, daß es dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht möglich war, Erhebungen über die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses zu führen und aufgrund des Erhebungsergebnisses allenfalls einen längeren Tatzeitraum festzustellen, weil bereits zum Zeitpunkt der Berufungserhebung durch das Landesarbeitsamt Oberösterreich die einjährige Verfolgungsverjährungsfrist nach dem AuslBG abgelaufen war (Tatzeit 16.10.1992). Der Beschuldigten hätte daher eine Tat mit einem allenfalls anderen Tatzeitraum nicht mehr vorgehalten werden können.

Zu Faktum 2):

Zunächst ist aufzuzeigen, daß die Einstellung des Verfahrens nach der Begründung des erstbehördlichen Straferkenntnisses offensichtlich gemäß § 45 Abs.1 Z1 (zweiter Fall), dem zufolge die Tat keine Verwaltungsübertretung bildet, ein gestellt wurde und nicht im Sinne des Spruches wegen nicht erwiesener Tat (§ 45 Abs.1 Z1 erster Fall). Unter diesem Gesichtspunkt bleibt die Rüge der Berufungswerberin, daß die Einstellung wegen nicht erwiesener Tat aufgrund einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung bzw unvollständiger Erhebungen erfolgt ist, ohne Belang. Die Einstellung mangels Tatbestandsmäßigkeit erfolgt ungeachtet des Umstandes, daß die erstbehördliche Begründung aufgrund der späteren Angaben der Beschuldigten nicht als zutreffend zu erachten ist, aber insofern zu Recht, weil die Beschuldigte glaubhaft darlegte, daß die Tätigkeiten der Ausländerinnen J und K unentgeltlich erfolgten. Diese Angaben der Beschuldigten werden durch ein im erstbehördlichen Akt erliegendes Schreiben des Bürgermeisters der Marktgemeinde Timelkam vom 9.7.1993, GZ: Gem-201/932-1993-Bgm/Hi, erhärtet, in welchem gegenüber der Erstbehörde bestätigt wird, daß die Beschuldigte die genannten Ausländerinnen über Vermittlung der Caritas als Flüchtlinge in ihrem Haushalt aufgenommen habe und ihnen im Zeitraum von April 1992 bis März 1993 Unterkunft und Verpflegung kostenlos gewährte. Nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, daß dieses Gewähren von Unterkunft und Verpflegung mit einer Vereinbarung über Arbeitsleistungen durch die Ausländerinnen K und J einherging. Die von den Ausländerinnen am 16.10.1992 zwischen 20.05 Uhr bis ca 20.40 Uhr vorgenommenen Tätigkeiten am Schanktisch können sohin durchaus als Dankbarkeitserweisungen der Ausländerinnen angesehen werden, deren Annahme zu verweigen, die Beschuldigte rechtlich nicht gehalten war. Aufgezeigt sei auch, daß eine Vernehmung der zum Tatzeitpunkt minderjährigen Ausländerin A J (geb.) aufgrund deren Jugend nicht unproblematisch gewesen wäre. Dieser Umstand wäre auch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung noch gegeben gewesen.

Unter diesen Umständen ist das Vorliegen eines Arbeits- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses und sohin die Tatbestandsmäßigkeit der der Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretung zu verneinen, weshalb die Einstellungsverfügung der Erstbehörde, wenngleich mit anderer Begründung, zu bestätigen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h

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