VwSen-250275/12/Kon/Fb

Linz, 15.03.1994

VwSen-250275/12/Kon/Fb Linz, am 15. März 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Landesarbeitsamtes Oberösterreich gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29.9.1993, SV-96/26-1991, mit dem die Einstellung des gegen O H, laufenden Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachtes der Übertretung des AuslBG verfügt wurde, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid behoben und Herr O H als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der T GmbH, N, und somit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher für schuldig erkannt, die jugoslawischen Staatsangehörigen a) D M, geb. ..., b) D R, geb. ..., c) J Z, geb. ... von 28.1.1991 bis 26.3.1991 und d) den ungarischen Staatsangehörigen K T, geb.

...

von 2.1.1991 bis 26.3.1991, beschäftigt zu haben, obwohl ihm für die genannten Ausländer keine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 Abs.1) erteilt worden ist und die jeweils genannten Ausländer auch nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder eines Befreiungsscheines (§ 15 Abs.1) gewesen sind und dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.Nr. 450/1990, begangen zu haben.

Gemäß § 28 Abs.1 AuslBG wird über den Beschuligten O H für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 10.000 S, insgesamt sohin 40.000 S verhängt.

Weiters wird der Beschuldigte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 10 % der gegen ihn insgesamt verhängten Geldstrafen, ds 4.000 S (4 x 1.000 S) als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

§ 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG; § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG und § 19 VStG und § 9 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Des Landesarbeitsamt Oberösterreich hat mit Schreiben vom 8.

April 1991, AZ: IIIc-6001 B, an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land den Antrag gestellt, gegen O H als dem zur Vertretung nach außen berufenen Organ der T GmbH, Neuhofen/Krems, und sohin als verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichen das Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachtes der Übertretung des AuslBG einzuleiten. In diesem Antrag wird dem Genannten vorgeworfen, die vier im Spruch angeführten ausländischen Staatsangehörigen in der Zeit vom 28.1. bzw 2.1.1991 bis 26.3.1991 unberechtigt iSd § 28 Abs.1 AuslBG beschäftigt zu haben, indem er die genannten Ausländer an die L AG, Z, überlassen habe, die sie wiederum zu Arbeitsleistungen beim Neubau der T in E in N, einsetzte.

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat aufgrund dieses Antrages das Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG eingeleitet, dieses aber mit dem angefochtenen Bescheid gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt. Die Einstellung wird im wesentlilchen damit begründet, daß die dem Beschuldigten O H angelastete Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG nicht einwandfrei erwiesen werden könne, dies deshalb, weil die Gewerbeabteilung der Erstbehörde ein ebenfalls gegen den Beschuldigten laufendes Verwaltungsstrafverfahren nach dem AÜG eingestellt habe.

Gegen diesen die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens verfügenden Bescheid der Erstbehörde hat das Landesarbeitsamt Oberösterreich rechtzeitig Berufung erhoben. In dieser wird mangelhafte Durchführung des Ermittlungsverfahrens sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht und zur Begründung im wesentlichen wie folgt vorgebracht:

Im Verlauf des Ermittlungsverfahrens sei dem Landesarbeitsamt Oberösterreich nie eine Möglichkeit zur Stellungnahme geboten worden, wodurch das Recht auf Parteiengehör verletzt worden sei.

Aufgrund der Verletzung des Parteiengehörs, sei es dem Landesarbeitsamt Oberösterreich nicht möglich gewesen, ergänzende Beweismittel vorzulegen, durch die zweifelsfrei die dem Beschuldigten vorgeworfene unerlaubte Beschäftigung von Ausländern belegt worden wäre.

Es sei daher erst jetzt möglich geworden, Kopien von Meldungen zum Hauptverband der Sozialversicherungsträger in der Anlage zu übermitteln. Aus diesem gehe hervor, daß die nachfolgend genannten, in der Anzeige des Landesarbeitsamtes vom 8.4.1991 auf Seite 3 unter Punkt 4 angeführten Ausländer von der Firma T jedenfalls für die darin aufscheinenden Meldezeiten wie folgt beschäftigt gewesen seien:

a) D M, SV 6275 040260, zur Sozialversicherung gemeldet vom 28.1.1991 bis 26.3.1991; b) D R, SV 6562 100158, zur Sozialversicherung gemeldet vom 28.1.1991 bis 26.3.1991; c) K T, SV 5183 090856, zur Sozialversicherung gemeldet vom 2.1.1991 bis 26.3.1991 und d) J Z, SV 5300 070660, zur Sozialversicherung gemeldet vom 28.1.1991 bis 26.3.1991.

Für die unter a) bis c) angeführten Ausländer habe die Firma T Ende Februar bzw Anfang März 1991 Anträge auf Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen eingebracht, die jedoch bescheidmäßig abgelehnt worden seien. Für den unter d) angeführten Ausländer sei nie ein Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung eingebracht worden.

Zusammenfassend sei also festzustellen, daß der T GmbH für keinen der genannten Ausländer je eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden sei und für keinen der vier Ausländer des verfahrensgegenständlichen Zeitraumes eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Die dem Beschuldigten vorgeworfene unerlaubte Beschäftigung der vier genannten Ausländer während der oa Zeiträume als Hilfsarbeiter sei daher als erwiesen zu erachten.

Inwieweit dem Beschuldigten Milderungs- oder Erschwerungsgründe zugutezuhalten bzw anzulasten seien, könne aufgrund seiner Rechtfertigungsäußerungen beurteilt werden; ob eine solche jedoch vom Beschuldigten zum konkreten Tatvorwurf überhaupt je abgegeben worden sei, entziehe sich aufgrund der Verletzung des Parteiengehörs der Kenntnis des Landesarbeitsamtes Oö.

Seitens des Landesarbeitsamtes Oö werde beantragt, den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29.9.1993, SV-96/26-1991, zu beheben und eine den Tatumständen entsprechende Strafe, jedenfalls aber zumindest die gesetzliche Mindeststrafe zu verhängen.

Die gegenständliche Berufung des Landesarbeitsamtes Oö wurde dem Vertreter des Beschuldigten als Beilage zur Ladung zur öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung im Verwaltungsstrafverfahren übermittelt. Seitens des Beschuldigten wurde zu dieser Berufung mit Schriftsatz vom 17. Jänner 1994 eine Stellungnahme abgegeben. In dieser wird, wie schon im erstbehördlichen Verfahren, darauf hingewiesen, daß eine vertragliche Beziehung zwischen der T GesmbH, N, der der Beschuldigte als zur Vertretung nach außen berufenes Organ angehört und den verfahrensgegenständlichen Ausländern nie bestanden habe. Alle vertraglichen Vereinbarungen seien ausschließlich zwischen der T C, einer Gesellschaft nach liberianischem Recht, mit dem Sitz in M und einem Büro in der Schweiz, und den Ausländern getroffen worden. Diese Ausländer seien sohin alle Dienstnehmer der T C gewesen und hätten mit dieser schriftliche Dienstverträge abgeschlossen. Die Ausländer hätten auch ihr Entgelt von der T C erhalten.

Die Tatsache, daß die Ausländer von der T GmbH N zur Sozialversicherung angemeldet worden sind, sei zwar grundsätzlich als Indiz für ein Beschäftigungsverhältnis brauchbar, im gegenständlichen Fall aber aus folgenden Gründen nicht:

Die Anmeldung der Dienstnehmer beruhe auf einer Vereinbarung, die der Beschuldigte bei Gründung der T GmbH N mit der Gebietskrankenkasse Oö abgeschlossen habe und dem zusätzlichen sozialversicherungsrechtlichen Schutz der gegenständlichen Dienstnehmer dienen sollte. In der Zwischenzeit habe aber der Landeshauptmann von Oö mit Bescheid vom 4.3.1993 (Anmerkung: SV-826/9-1993) rechtskräftig erkannt, daß eine derartige Anmeldung von Dienstnehmern, die nicht bei der T GmbH, N beschäftigt seien, rechtswidrig sei.

Die am 26.3.1991 also dem Tag der Betriebskontrolle durch das Landesarbeitsamt Oö erfolgte Abmeldung von der Sozialversicherung der gegenständlichen Dienstnehmer, sei auf das Ergebnis der Betriebskontrolle zurückzuführen, im Zuge derer der Beschuldigte darauf aufmerksam gemacht worden sei, daß die T GmbH Dienstnehmer, die bei ihr gar nicht beschäftigt seien, auch nicht zur Sozialversicherung anmelden könne.

Daß für die Dienstnehmer Anträge auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung durch die T GmbH N eingebracht worden seien, sei ebenfalls kein Beweis dafür, daß diese bei der T GmbH beschäftigt gewesen wären.

Zuzugeben sei, daß die Absicht bestand, die zur T C/L bestehenden Rechtsverhältnisse auf die T GmbH, N zu übertragen. Dies sei aber eben daran gescheitert, daß die Beschäftigungsbewilligungen nicht erteilt worden seien.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat für den 20.1.1994 eine mündliche Verhandlung unter Ladung der Parteien des gegen ständlichen Verwaltungsstrafverfahrens anberaumt.

Bei dieser Verhandlung erörterte der Beschuldigtenvertreter, daß die T GmbH, N, in Österreich die Interessen der T C vertrete. Die Arbeitsverträge mit den verfahrensgegenständlichen Ausländern seien zwischen diesen und der T C abgeschlossen; dies bedeute, daß Vertragspartner eben die Ausländer und die T C gewesen seien. Weder der Beschuldigte persönlich noch die T GmbH N seien von der T C (Z) bevollmächtigt gewesen, die entsprechenden Arbeitsverträge abzuschließen. Aufgabe der T GmbH N sei es lediglich gewesen, als Korrespondenz- und Ansprechstelle zu fungieren. Seitens des Beschuldigten wurden für die Richtigkeit seines Vorbringens folgende Beweise angeführt:

1. Bescheid des Landeshauptmannes vom 4.3.1993, SV-826/9-1993, aus dem hervorginge, daß die Anmeldung der vier ausländischen Arbeitnehmer bei der Gebietskrankenkasse für unzulässig erklärt worden sei; 2. Kopien von zwei Gerichtsurteilen, aus denen hervorgehe, daß die T GmbH N in arbeitsrechtlichen Porzessen mit Arbeitnehmern der T C nicht passiv legitimiert sei; 3. Ausfertigungen von Arbeitsverträgen zwischen den vier ausländischen Arbeitnehmern und der T C Z und 4. Unterlagen der oberösterreichischen Gebietskrankenkasse betreffend die Rückzahlung oder Gutschreibung von Einzahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen betreffend die vier Ausländer, die zufolge des unter 1. zitierten Bescheides des Landeshauptmannes zu Ungebühr erfolgt sind.

Weiters erklärte sich der Beschuldigtenvertreter über Antrag der Vertreterin des Landesarbeitsamtes Oberösterreich bereit, Unterlagen darüber vorzulegen, aus denen hervorgehe, daß ein Vertrag zwischen der L AG Zürich und der T Corporation Zürich über den Entleih von Arbeitskräften und zwar auch über die vier gegenständlichen ausländischen Arbeitskräfte abgeschlossen worden sei und daß von der L AG Zahlungen für die von ihr entliehenen Arbeitskräfte an die T Corporation erfolgt seien.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat sodann Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in Kopien der mit Schriftsatz des Beschuldigtenvertreters vom 16. Februar 1994 vorgelegten Urteilsausfertigungen des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz und durch Einsichtnahme in den vorangeführten Bescheid des Landeshauptmannes vom 4. März 1993, SV-826/9-1993, sowie einer zwischenzeitlich vom Landesarbeitsamt Oö vorgelegten Liste über die Rückerstattung von zu Ungebühr entrichteten Sozialversicherungsbeiträgen der Tacoon GmbH Neuhofen. Weiters wurde Einsicht genommen in die Kopien der An- und Abmeldungen der verfahrensgegenständlichen ausländischen Arbeitnehmer zur Sozialversicherung durch die T GmbH N. In diesen An- und Abmeldungen scheint die genannte Gesellschaft ausdrücklich als Dienstgeber auf.

Den Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens wurde durch die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung für den 14.3.1994 Gelegenheit gegeben, Stellungnahmen zu den vorangeführten Beweismitteln abzugeben. Von dieser Gelegenheit wurde beiderseits Gebrauch gemacht. Für den Beschuldigten ist aus den von ihm vorgelegten Kopien der Gerichtsurteile nichts zu gewinnen. Aus diesen geht nämlich nur hervor, daß die Tacoon GmbH Neuhofen nur gegenüber österreichischen Arbeitnehmern, welche ausschließlich im Ausland eingesetzt sind, nicht passiv legitimiert sei. Zudem stammen diese Urteile aus dem Jahr 1987, sohin lange vor der Tatzeit. Hinsichtlich des vom Beschuldigten ebenfalls zur Entlastung herangezogenen Bescheid des Landeshauptmannes ist zu bemerken, daß dieser lediglich auf drei österreichische Arbeitnehmer bezug nimmt und bezüglich dieser die Nichtzuerkennung der Formalversicherung iSd § 21 ASVG ausspricht. Dem steht gegenüber, daß laut vorgelegten An- und Abmeldungsformularen zur Sozialversicherung die Tacoon Neuhofen eindeutig als Arbeitgeber der vier verfahrensgegenständlichen Ausländer in Erscheinung tritt. Die Tatsache, daß die T N Arbeitgeber war, wird auch dadurch erhärtet, daß die vier Ausländer nicht in der Rückerstattungsliste der oberösterreichischen Gebietskrankenkasse aufscheinen.

Der unabhängige Verwaltungssenat ist daher zur Überzeugung gelangt, daß die vier Ausländer von der T GmbH N in der Zeit vom 28.1.1991 bis 26.3.1991 bzw vom 2.1.1991 bis 26.3.1991 unberechtigt iSd § 28 Abs.1 AuslBG beschäftigt worden sind. Jedenfalls tritt die T GmbH, N als Arbeitgeberin der vier Ausländer nach außen hin auf. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher gegeben. Da nach dem vorliegenden Verfahrensergebnis nicht davon ausgegangen werden kann, daß dem Beschuldigten die Einhaltung der übertretenen Vorschriften unmöglich gewesen ist bzw daß er in unverschuldeter Unkenntnis derselben gehandelt hat - dies glaubhaft zu machen wäre ihm oblegen - ist auch die subjektive Tatseite im Sinne des Verschuldens gegeben. Der unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz hatte daher einen Schuldspruch zu fällen.

Zur Strafe: Gemäß § 28 Abs.1 AuslBG bewegt sich der Strafrahmen für die unberechtigte Beschäftigung von mehr als drei Ausländern zwischen dem Betrag von 10.000 S bis 120.000 S. Zu bemerken ist, daß das Verfahren keine Umstände hervorbrachte, denenzufolge die außerordentliche Strafmilderung iSd § 20 VStG anzuwenden wäre oder die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe iSd § 21 VStG vorlägen. Das Landesarbeitsamt hat in seiner Berufung zumindest die Verhängung der Mindesstrafe (10.000 S pro beschäftigten Ausländer) beantragt. Der unabhängige Verwaltungssenat ist der Ansicht, daß mit der Verhängung der Mindeststrafe den Strafzwecken in Hinsicht auf General- und Spezialprävention wie des Schutzes des inländischen Arbeitsmarktes noch Rechnung getragen wird. Ein näheres Eingehen auf die Bestimmungen des § 19 VStG bei der Strafbemessung, ist bei Verhängung der Mindeststrafe entbehrlich.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h