VwSen-250281/12/Kei/Bk

Linz, 08.03.1994

VwSen-250281/12/Kei/Bk Linz, am 8. März 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Michael Keinberger über die Berufung der G W, wohnhaft in , gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 1. Dezember 1993, Zl.Pol96/67/1993, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. Februar 1994 und öffentlicher mündlicher Verkündung des Erkenntnisses am 3. März 1994, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben; das angefochtene Erkenntnis wird hinsichtlich des Schuldspruches bestätigt, die verhängte Geldstrafe wird auf 5.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 28 Stunden herabgesetzt.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend berichtigt, daß anstelle von "zumindest 5.7.1993" zu setzen ist: "30.6.1993" und daß folgender Satz zu entfallen hat:

"Es handelt sich hiebei um eine wiederholte Übertretung, da Sie bereits mit ha. rechtskräftigem Straferkenntnis vom 15.6.1993, Pol96/53/1993, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ermahnt worden sind." Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG), § 51 VStG.

II. Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, das sind 500 S, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 1. Dezember 1993, Zl.Pol96/67/1993, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tagen) verhängt, weil sie "im S in O in der Zeit von 14.6.1993 bis zumindest 5.7.1993 den jug. Staatsangehörigen M P, geb., als Abwäscher, ohne Beschäftigungsbewilligung und ohne daß der Ausländer im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen wäre", beschäftigt habe. Es hätte sich dabei "um eine wiederholte Übertretung" gehandelt, da die Berufungswerberin "bereits mit ha. rechtskräftigem Straferkenntnis vom 15.6.1993, Pol96/53/1993, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ermahnt worden" sei.

Die Berufungswerberin habe eine Übertretung des § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen, weshalb sie nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen dies ist die Berufungswerberin am 9. Dezember 1993 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 21. Dezember 1993 der Post zur Beförderung übergebene und somit fristgerecht erhobene Berufung.

2.1 Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde im wesentlichen begründend aus:

Der im Spruch angeführte Sachverhalt sei der belangten Behörde vom Arbeitsamt Gmunden mit Schreiben vom 5. Juli 1993 angezeigt worden. Der wesentliche Inhalt dieses Schreibens und derjenige, der durch das Arbeitsamt Gmunden aufgenommenen Niederschrift mit M P, wird im folgenden in der Begründung wiedergegeben. Durch die Berufungswerberin sei beim Arbeitsamt ein Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung am 29. Juni 1993 eingebracht worden, welcher jedoch wegen vorheriger unerlaubter Beschäftigung abgelehnt worden sei. Die Berufungswerberin sei mit Ladungsbescheid vom 17. September 1993 eingeladen worden, am 6. Oktober 1993 bei der belangten Behörde zum Sachverhalt Stellung zu nehmen. Sie hätte jedoch dem Ladungsbescheid nicht Folge geleistet, das Strafverfahren hätte somit ohne ihre Anhörung durchgeführt werden müssen. Die Übertretung der Bestimmungen des AuslBG sei aufgrund der Aussagen der Ausländer M P und P L, der als Dolmetsch fungiert hätte, in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen gewesen. Zum Verschulden sei festzustellen gewesen, daß einem langjährig Gewerbetreibenden die Kenntnis der gesetzlichen Bestimmungen, welche für die Beschäftigung von Ausländern gelten, zuzumuten sei; ebenso, daß er diese entsprechend beachte. Dies umso mehr, als die Berufungswerberin bereits wegen einer Übertretung nach dem AuslBG mit Straferkenntnis vom 15. Juni 1993 rechtskräftig ermahnt worden sei. Es sei deshalb der für Wiederholungsfälle vorgesehene Strafrahmen herangezogen worden. Da die Berufungswerberin in bezug auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse - trotz Ersuchen der belangten Behörde - keine Angaben gemacht hätte, sei ihr monatliches Nettoeinkommen auf 20.000 S geschätzt worden. Strafmilderungs- und Erschwerungsgründe seien nicht vorhanden gewesen.

2.2. Dagegen bringt die Berufungswerberin vor:

M P hätte eine Arbeitsbewilligung bis zum 30. Juni 1993 gehabt und für den weiteren Zeitraum hätte die Berufungswerberin beim Arbeitsamt Bad Ischl um eine Arbeitsbewilligung angesucht. Zu dieser Bewilligung sei es aber nicht mehr gekommen, da M P am 1. Juli 1993 nicht mehr zur Arbeit erschienen sei. Daß der Antrag gestellt worden sei, beweise ein Schreiben des Arbeitsamtes, wo eine Stempelmarkenforderung von der Berufungswerberin verlangt worden sei. Die Arbeitsbewilligung bis zum 30. Juni 1993 sei für die weitere Bearbeitung dem Arbeitsamt übergeben worden. Somit liege keine Beschäftigung ohne Arbeitsbewilligung vor und das Straferkenntnis sei abzulehnen.

3. Da im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu Zl. Pol96/67/1993, vom 22. Dezember 1993 Einsicht genommen und am 23. Februar 1994 eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e VStG durchgeführt.

Folgender Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen:

Der Ausländer M P hat vom 14. Juni 1993 bis zum 30.

Juni 1993 im S in O als Abwäscher gearbeitet. Der Ausländer arbeitete - mit Ausnahme der Dienstage - an allen Tagen in diesem Zeitraum. Die tägliche Arbeitszeit erstreckte sich jeweils von ca. 8.00 bis 15.00 Uhr und von 17.00 bis 20.30 Uhr. Als Gegenleistung erhielt der Ausländer: an Geld: 1.000 S (als Vorschuß) und 3.000 S (diesen Betrag hat er auf dem Gerichtsweg zugesprochen bekommen). Für die Dauer der Tätigkeit wurde ihm das Quartier und die Verpflegung unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Für den oa Zeitraum waren für den Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung noch eine Arbeitserlaubnis noch ein Befreiungsschein vorhanden.

Durch das Arbeitsamt Bad Aussee wurde am 17. Dezember 1992 der "F" (Gasthof) in T, G, als Arbeitgeber für M P eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt und zwar für den Zeitraum vom 19. Dezember 1992 bis zum 30. Juni 1993. Der Ausländer hat dort, beginnend am 24. Dezember 1992, ca. zwanzig Tage lang gearbeitet. Durch die Beendigung der Tätigkeit ist die Beschäftigungsbewilligung mit 13. Jänner 1993 - gemäß der Bestimmung des § 7 Abs.6 Z1 AuslBG - erloschen. Ein Exemplar dieser - nicht mehr geltenden - Beschäftigungsbewilligung hat der Ausländer der Berufungswerberin übergeben.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 7 Abs.6 Z1 AuslBG erlischt die Beschäftigungsbewilligung mit Beendigung der Beschäftigung des Ausländers.

Gemäß § 28 Abs.1 AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer (Z 1 lit.a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Der Täter ist bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden eine unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S zu bestrafen.

4.2. Das im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführte Straferkenntnis vom 15. Juni 1993, Zl.

Pol96/53/1993, wurde der Berufungswerberin am 23. Juni 1993 zugestellt. Die Rechtsmittelfrist war in der Rechtsmittelbelehrung des oa Straferkenntnisses mit zwei Wochen angegeben. Die Berufungswerberin hat keinen Rechtsmittelverzicht abgegeben. Die Rechtskraft dieses Straferkenntnisses ist somit mit Ablauf des 7. Juli 1993 eingetreten.

Der im Spruch des Straferkenntnisses vom 1. Dezember 1993 angeführte Zeitraum der Tat erstreckte sich vom 14. Juni 1993 bis zum 5. Juli 1993 (richtig: 30. Juni 1993, siehe unten). Es liegt - da zur Tatzeit das oa Straferkenntnis noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist - der Wiederholungsfall nicht vor.

Zum Ende des Deliktes:

Der Zeitpunkt des Endes der Beschäftigung mit 5. Juli 1993 ist der Berufungswerberin im Ladungsbescheid zur mündlichen Verhandlung vom 12. Juli 1993 vorgehalten worden und von ihr im Verfahren vor der belangten Behörde nicht widersprochen worden. In der Berufung vom 20. Dezember 1993 hat sie den im Straferkenntnis angegebenen Zeitpunkt jedoch bestritten, indem sie ausgeführt hat, daß "Herr M P am 1. Juli 1993 nicht mehr zur Arbeit erschienen" sei. Der Ausländer konnte sich - das ist in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem O.ö. Verwaltungssenat hervorgekommen nicht mehr erinnern, ob er bis zum 5. Juli 1993 im Betrieb der Berufungswerberin gearbeitet hätte, oder ob er bereits einige Tage früher die Arbeit beendet hätte. In Würdigung dieser Aspekte ging der O.ö. Verwaltungssenat davon aus, daß der Ausländer bis zum 30. Juni 1993 im Betrieb der Berufungswerberin gearbeitet hat.

Die Berufungswerberin war offensichtlich der Auffassung (siehe die Berufung), daß die Beschäftigung des Ausländers Mijo Papic in ihrem Betrieb in 4881 Obertraun 152 auf der Grundlage der Beschäftigungsbewilligung vom 17. Dezember 1992, deren Gültigkeit mit 13. Jänner 1993 erloschen war, rechtens gewesen sei.

Dazu ist festzuhalten, daß diese oa Beschäftigungsbewilligung der "F" in T in G als Arbeitgeber und nicht der Berufungswerberin erteilt worden ist und daß auch für den Betrieb der Berufungswerberin nicht das Arbeitsamt Bad Aussee zuständig gewesen wäre.

Die Berufungswerberin hat sich - vor Beschäftigung des Ausländers - nicht vergewissert bzw überprüft, ob eine der in § 3 Abs.1 AuslBG normierten Voraussetzungen (Beschäftigungsbewilligung, Arbeitserlaubnis oder Befreiungsschein) vorliegt. Sie hat sich auch nicht bemüht, daß eine solche erteilt werde - durch rechtzeitige Stellung eines Antrages beim Arbeitsamt.

Indem sie den Ausländer trotzdem beschäftigt hat, hat sie nicht jenes Maß an Sorgfalt an den Tag gelegt, zu dem sie als Arbeitgeber verpflichtet ist. Das Verhalten der Berufungswerberin wird als Fahrlässigkeit qualifiziert, das Verschulden ist nicht gering iSd § 21 Abs.1 VStG. Da deshalb eines der beiden in § 21 Abs.1 erster Satz VStG genannten Kriterien nicht erfüllt ist, kann nicht von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden (VwGH vom 16. März 1987, Zl.87/10/0024).

4.3. Zur Strafbemessung:

Was das Verschulden betrifft, so wird auf die Ausführungen im Punkt 4.2. hingewiesen. Erschwerungsgründe liegen nicht vor. Milderungsgründe liegen ebenfalls nicht vor. Da mehrere verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen (in bezug auf andere Verwaltungsmaterien als das Ausländerbeschäftigungsgesetz) vorhanden sind, kommt insbesondere nicht der Milderungsgrund des § 34 Z2 StGB (iVm § 19 Abs.2 VStG) zum Tragen. Da die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen, kann nicht die Bestimmung des § 20 VStG (=außerordentliche Milderung der Strafe) angewendet werden und die Mindeststrafe unterschritten werden. Da die Strafe die gesetzliche vorgesehene Untergrenze des Strafrahmens beträgt, kann - zumal eine Anwendung der §§ 21 Abs.1 und 20 VStG nicht in Betracht kommt - durch die Berichtigung des Spruches in bezug auf das Ende der Tat (Verkürzung des Tatzeitraumes) die Strafe nicht weiter herabgesetzt werden.

Da die Berufungswerberin - trotz Aufforderung - die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekanntgegeben hat, ist die belangte Behörde zu Recht von einer Schätzung (monatliches Nettoeinkommen 20.000 S) ausgegangen. Diese Schätzung wurde von der Berufungswerberin nicht widersprochen. Insgesamt war - in Entsprechung der Bestimmung des § 19 VStG - die Strafe in der im Spruch angeführten Höhe festzusetzen.

4.4. Aus den angeführten Gründen war die Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG hinsichtlich des Schuldspruches abzuweisen sowie die Geldstrafe und die Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Berufungswerberin gemäß § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, das sind 500 S, vorzuschreiben. Da der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, sind für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat keine Kosten zu leisten (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Keinberger