Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250296/7/Kon/Fb

Linz, 06.03.1995

VwSen-250296/7/Kon/Fb Linz, am 6. März 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des K H sen., T, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. C R, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 22.12.1993, SV-96/6-1993, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Ausspruches über die Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, daß dem Beschuldigten die Übertretung in seiner Eigenschaft als persönlich haftender Gesellschafter der K H GmbH, T, welche Komplementärin der K H GmbH & Co KG, T, ist, und sohin als gemäß § 9 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) zur Vertretung nach außen Berufener der genannten Kommanditgesellschaft anzulasten ist.

II. Hinsichtlich des Ausmaßes der jeweils verhängten Strafen wird der Berufung teilweise Folge gegeben, als unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung (§ 20 VStG) die verhängten Geld- bzw Ersatzfreiheitsstrafen hinsichtlich der nachstehend angeführten ausländischen Arbeitnehmer wie folgt herabgesetzt werden:

J S 7.500 S (6 Tage) I S, 7.500 S (6 Tage) P S 5.000 S (4 Tage) F H 5.000 S (4 Tage) J P 5.000 S (4 Tage) S 5.000 S (4 Tage) ---------------------------------------Zusammen: 35.000 S (28 Tage) Der insgesamt vom Beschuldigten zu entrichtende Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz beträgt 3.500 S.

III. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage:

zu I. und II.: § 51 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 24 VStG, § 16 Abs.1 VStG, § 19 VStG, § 20 VStG und § 64 Abs.1 VStG.

zu III.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I. und II.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben als Verantwortlicher der Firma H GmbH.

& Co.KG. folgende Ausländer in diesem Betrieb beschäftigt, ohne daß diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, ein Befreiungsschein bzw. Arbeitserlaubnis ausgestellt wurde:

P S, geb. , F H, geb.

..., J P, geb. ..., S B, geb. ..., vom 2.11.1992 bis 19.11.1992 und J S, geb. ..., I S, geb. ..., vom 12.10.1992 bis 19.11.1992.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 9 VStG. i.V.m. §§ 3 Abs.1 u. 28 Abs. 1 Ziff. 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Freiheitsstrafe von gemäß § 28 Abs.1 Ziff.1 Schilling lit.a Ausländerbeschäf10.000,-- 14 + 14 + 14 tigungsgesetz 1975 + 10.000,-- + 14 + 14 + 14 Tage + 10.000,-+ 10.000,-+ 10.000,-+ 10.000,-Weitere Verfügungen (z.B. Anrechnung von Vorhaft, Verfallsausspruch):

--------Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

6.000,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Straf verfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); -- Schilling als Ersatz der Barauslagen für ---------.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 66.000,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht:

Vor Einstellung der verfahrensgegenständlichen ausländischen Arbeitnehmer habe die Firma H beim Arbeitsamt Linz telefonisch angerufen und sich dahingehend erkundigt, ob für diese Personen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt werde und ob diese eingestellt werden könnten. Seitens des Arbeitsamtes Linz sei hierauf mitgeteilt worden, daß für die Ausländer die Beschäftigungsbewilligung erteilt werde, und daß diese eingestellt werden könnten. Die genannten ausländischen Arbeitnehmer seien daher eingestellt und sofort bei der O.ö. Gebietskrankenkasse angemeldet worden.

Tatsächlich seien auch für sämtliche ausländische Arbeitnehmer die Beschäftigungsbewilligungen vom Arbeitsamt Linz erteilt worden. Es sei daher für die H unverschuldet nicht erkennbar gewesen, daß ihr Verhalten eine Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG darstelle. Dieser Rechtsirrtum sei aber nicht vorzuwerfen, weil nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf die behördliche Rechtsbelehrung vertraut werden dürfe. Der Beschuldigte verweist hiezu auf das VwGH-Erkenntnis vom 2.6.1981, 3530/80.

Aufgrund des ausdrücklich in der Berufung gestellten Antrages auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung hat der unabhängige Verwaltungssenat eine solche für den 21.

Februar 1995 unter Ladung der Parteien des Verfahrens anberaumt und an diesem Tag durchgeführt.

Aufgrund des Ergebnisses dieser mündlichen Verhandlung steht neben dem von Anfang an unstrittigen objektiven Tatbestand noch folgendes fest:

Vom Arbeitsamt Linz wurden am 24.8.1992 der H GmbH & Co KG Einzelsicherungsbescheinigungen betreffend die verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer ausgestellt. Diese Einzelsicherungsbescheinigungen enthalten den Hinweis, daß die voraussichtliche Laufzeit der jeweiligen Beschäftigungsbewilligung bis 23.12.1992 andauern wird. Ferner enthalten diese Einzelsicherungsbescheinigungen jeweils den Hinweis, daß deren Gültigkeit am 13.11.1992 verlorengeht. Weiters bestätigte sich bei der mündlichen Verhandlung, daß von der Firma des Beschuldigten am 28.10.1992 Anträge auf Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen der jeweiligen ausländischen Arbeitnehmer gestellt wurden. Das Arbeitsamt Linz hat diesen Anträgen Folge gegeben und mit Bescheid vom 23.11.1992 die beantragten Beschäftigungsbewilligungen jeweils für die Zeit vom 20.11.1992 bis 23.12.1992 erteilt. Bestätigt hat sich bei der mündlichen Verhandlung weiters auch, daß die gegenständlichen ausländischen Arbeitnehmer vom Beschuldigten gleichzeitig mit ihrer Einstellung zur O.ö. Gebietskrankenkasse angemeldet worden sind. J S und I S jeweils mit Wirkung vom 12.10.1992, die übrigen vier Ausländer jeweils mit Wirkung vom 2.11.1992.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Die Tatsache, daß die insgesamt sechs ausländischen Arbeitnehmer vor bescheidmäßiger Erteilung der Beschäftigungsbewilligung im Betrieb des Beschuldigten im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses verwendet wurden, ist im Verfahren unbestritten geblieben.

Aufgrund der Einwände des Berufungswerbers war im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat letztlich nur zu prüfen, ob, wie der Beschuldigte behauptet, er einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen sei oder nicht. Zufolge der in der mündlichen Verhandlung getätigten Aussagen, so auch des einvernommenen Zeugen Dr. K K, ist ein unverschuldeter Rechtsirrtum iSd § 5 Abs.2 VStG seitens des Beschuldigten zu verneinen.

So ist dem Beschuldigten als Unternehmer mit Praxis in der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer, die Kenntnis der Grundzüge des AuslBG durchaus zuzumuten, insbesondere auch die Bestimmung des § 3 Abs.1 desselben, wonach ein Arbeitgeber, einen Ausländer nur dann beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde. Daß dem Beschuldigten die Bestimmungen des AuslBG in dem für ihn erforderlichen Umfang bekannt waren, ergibt sich letztlich auch aus der Tatsache, daß er die Ausstellung von Sicherheitsbescheinigungen beantragt hat und kurz vor deren Gültigkeitsablauf um die Beschäftigungsbewilligungen eingekommen ist. Er hat hiedurch nämlich die Kenntnis vergleichsweise speziellerer Bestimmungen dieses Gesetzes bekundet. Was die vom Beschuldigten erwähnte telefonische Auskunft des Arbeitsamtes betrifft, so kann diese nach den Erfahrungen des täglichen Lebens nur so zu verstehen gewesen sein, als ihm die positive Erledigung seiner Bewilligungs ansuchen als im hohen Maß wahrscheinlich zugesagt wurde. Von einer damit verbundenen fernmündlich erteilten Auskunft, wonach die Ausländer schon vor Erteilung der Beschäftigungsbewilligung eingesetzt werden könnten, ist nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates nicht auszugehen und wäre eine solche auch mangels eines diesbezüglichen Beweisanbotes des Beschuldigten nicht glaubhaft.

Aus den dargelegten Gründen ist auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen als gegeben zu erachten und der Schuldausspruch der Erstbehörde zu bestätigen.

Zur Strafhöhe:

Gegen den Beschuldigten wurden die für die unberechtigte Beschäftigung von mehr als drei Ausländern vorgesehenen Mindeststrafen in der Höhe von 10.000 S verhängt (§ 28 Abs.1 AuslBG).

Gemäß § 20 VStG kann, überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

Der Aktenlage nach ist vom Vorliegen von Erschwerungsgründen nicht auszugehen. Hiefür spricht der angewandte Strafsatz (erstmalige unberechtigte Beschäftigung von mehr als drei Ausländern) und die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe.

Hingegen war als mildernd zu werten, daß durch die unerlaubte Beschäftigung der Ausländer keine Gefährdung der durch die Strafnorm des AuslBG geschützten Interessen, so insbesondere jener inländischer Arbeitsuchender, gefährdet wurden. Dies ergibt sich aus dem Umstand, daß für sämtliche verfahrensgegenständliche Ausländer Sicherungsbescheinigungen ausgestellt wurden. Mildernd war weiters zu werten, daß die ausländischen Arbeitnehmer unmittelbar nach dem Zeitpunkt ihrer Einstellung im Betrieb zur Sozialversicherung angemeldet wurden. Der Beschuldigte hat hiedurch eine korrekte arbeits- und sozialrechtliche Einstellung an den Tag gelegt und durch diese Maßnahme überdies erst die Voraussetzung für die Ahndung seiner Tat ermöglicht. In bezug auf vier der insgesamt sechs verfahrensgegenständlichen ausländischen Arbeitnehmer war auch als mildernd zu werten, daß diese erst nach Einbringung des Ansuchens um Beschäftigungsbewilligung (28.10.1992), nämlich am 2.11.1992 im Betrieb eingesetzt wurden. Strafmildernd war, wie bereits vorhin angeführt, das Nichtvorliegen einschlägiger Strafvormerkungen. Auch kann dem Beschuldigten, ein die Schuld nicht ausschließender Rechtsirrtum, wenngleich nur im geringfügigen Ausmaß, als Milderungsgrund zugestanden werden. Dies deshalb, weil nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates die auf der Rückseite des amtlichen Antragsformulares für Erteilung der Sicherheitsbescheinigungen enthaltenen Hinweise geeignet sind, rechtsunkundige Bewilligungswerber in bezug auf den zulässigen Zeitpunkt der Beschäftigungsaufnahme ausländischer Arbeitnehmer zu einem Rechtsirrtum zu veranlassen. So enthält einerseits das Formular zwar die Belehrung, daß die Sicherheitsbescheinigung nicht die Beschäftigungsbewilligung ersetzt, andererseits kann jedoch der Hinweis, daß der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vor Aufnahme der Beschäftigung beim zuständigen Arbeitsamt einzubringen ist, Arbeitgeber, die der Erteilung einer solchen harren, wegen des damit verbundenen inneren Erwartungsdruckes, zur wenngleich irrigen Annahme verleiten, daß nach Antragstellung die Aufnahme der Beschäftigung zulässig wäre. Schuldausschließend ist aber ein solcher Irrtum nicht, weil es Sache des Beschuldigten gewesen wäre, durch Anfrage beim Arbeitsamt sich Klarheit darüber zu verschaffen, wie diese Belehrung zu verstehen ist.

Aus den dargelegten Gründen ergibt sich, daß mehrere Milderungsgründe vorliegen, denen keine Erschwerungsgründe gegenüberstehen. Aus diesem Grund war das außerordentliche Milderungsrecht anzuwenden und bis auf zwei der unberechtigt beschäftigten ausländischen Arbeitnehmer voll auszuschöpfen.

Bezüglich der beschäftigten Ausländer J S und I S war eine volle Ausschöpfung des Milderungsrechtes deshalb nicht angebracht, weil diese schon vor Antragstellung, nämlich am 12.10.1992, beschäftigt wurden, wodurch auch ein längerer Tatzeitraum gegeben ist. Hinsichtlich dieser beiden Ausländer erscheint eine Strafe von jeweils 8.000 S angemessen.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch (Abschnitt II.) zu entscheiden.

zu III.:

Der Ausspruch über den Entfall der Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h

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