VwSen-550013/3/Gf/Km

Linz, 22.09.1998

VwSen-550013/3/Gf/Km Linz, am 22. September 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Bleier, den Berichter Dr. Grof und den Beisitzer Dr. Konrath über die Berufung der A, vertreten durch RA Dr. K B, gegen jenen Teil des Bescheides der Oberösterreichischen Landesregierung vom 3. September 1998, Zl. Fin-090657/3/FÜR/GR, mit dem ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach dem Oö. Vergabegesetz zurückgewiesen wurde, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als der angefochtene Bescheid hinsichtlich jenes Teiles, mit dem die Zurückweisung des Antrages der Rechtsmittelwerberin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen wurde, aufgehoben wird.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 3. September 1998, Zl. Fin-090657/3/FÜR/GR, wurden die Anträge der Beschwerdeführerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Nachprüfung des vom Land Oberösterreich durchgeführten Verfahrens zur Errichtung einer Pensionskasse für Vertragsbedienstete des Landes Oberösterreich durch Beitritt zu einer überbetrieblichen Pensionskasse als unzulässig zurückgewiesen.

1.2. Gegen diesen ihr nach ihrem eigenen (schlüssigen) Vorbringen am 4. September 1998 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 17. September 1998 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

2.1. Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde begründend aus, daß das Oö. Vergabegesetz bei Dienstleistungsaufträgen nur anzuwenden sei, wenn der geschätzte Auftragswert mindestens 2,703.676 S (= 200.000 ECU) betrage. Wenn bei einer Lohnsumme von 156 Mio. S für 8.245 Vertragsbedienstete und geschätzten 3.000 Anwartschaften unter Zugrundelegung eines Dienstgeberbeitrages in Höhe von 1,5 % ein jährlicher Arbeitgeberanteil zur Pensionskasse von ca. 10,2 Mio. S resultiere, so ergebe dies "unter Annahme eines jährlichen durchschnittlichen Entgelts für die Pensionskasse in Höhe von 3 %" bei einer Hochrechnung gemäß § 43c Abs. 3 Z. 2 des Oö. Vergabegesetzes, LGBl.Nr. 59/1994, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 34/1997 (im folgenden: OöVergG) aber nur eine Ausgangsbasis von 1,224.000 S, womit der geforderte Wert nicht erreicht sei; daran ändere sich offenkundig auch dann nichts, wenn sich die Zahl der Beitritte zur Pensionskasse in den folgenden beiden Jahren auf 6.000 Bedienstete verdoppeln würde.

2.2. Dagegen bringt die Berufungswerberin vor, daß der Auftraggeber, nämlich das Land Oberösterreich, in seiner Ausschreibung (Pkt. 2.3.2.) selbst auf die Anwendbarkeit des OöVergG hingewiesen habe. Die Ermittlung eines Schwellenwertes von bloß 1,224.000 S (für das erste Jahr) bzw. von jeweils 2,448.000 S (für die beiden Folgejahre) sei hingegen nicht nachvollziehbar. Dies schon deshalb nicht, weil völlig unklar sei, was mit dem "jährlichen durchschnittlichen Entgelt für die Pensionskasse", auf das der angefochtene Bescheid - unzulässigerweise - abstelle, gemeint sein könnte und weshalb dieses gerade in einer Höhe von 3 % festgelegt werde. Aus diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und der Entscheidung der Oö. Landesregierung vom 13. Juli 1998, Zl. PersR-490066-1998/Sch (betreffend die Auftragsvergabe an einen Mitbieter), sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung der Ansprüche der Rechtsmittelwerberin beantragt.

3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat - soweit diese den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betrifft; im übrigen wird eine gesonderte Entscheidung der hiefür nach der Geschäftsverteilung zuständigen 8. Kammer des Oö. Verwaltungssenates ergehen - erwogen:

3.1. Nach § 3 Abs. 1 Z. 3 OöVergG ist dieses Landesgesetz auf Dienstleistungsaufträge, wozu gemäß Anlage II Teil A Z. 6 lit. a zum OöVergG auch Versicherungsleistungen gehören, im vollen Umfang (§ 43a OöVergG) dann anzuwenden, wenn der geschätzte Auftragswert mindestens 200.000 ECU (= 2,703.676 S) beträgt.

§ 43c Abs. 3 Z. 2 OöVergG legt weiters fest, daß bei unbefristeten Dienstleistungsaufträgen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, das 48fache der monatlichen Zahlung als geschätzter Auftragswert anzusetzen ist.

3.2. Wie aus der Ausschreibung des Landes Oberösterreich an die Beschwerdeführerin vom 19. März 1998, Zl. PersR-490066/54-1998/SCH, hervorgeht, erfüllten damals ca. 8.250 voll- bzw. teilzeitbeschäftigte Vertragsbedienstete die Voraussetzungen für den Beitritt zur Pensionskasse, wobei geschätzt wurde, daß dieser voraussichtlich 3.000 Dienstnehmer bereits bei ihrer Einrichtung und weitere 3.000 bis zum Ende des Jahres 2000 beitreten werden. Für 3.000 Dienstnehmer beträgt der jährliche Arbeitgeberbeitrag in Höhe von 1,5 % des Monatsentgelts auf Basis ihrer derzeitigen Bezüge ca. 10,200.000 S (vgl. Pkt. 3.2.1. i.V.m. Pkt. 5). Selbst wenn man die daneben vorgesehenen Beitragsleistungen der Arbeitnehmer (vgl. Pkt. 3.2.2.) außer Betracht läßt, entspricht allein schon dieser Posten einer monatlichen Zahlung des Arbeitgebers in Höhe von 850.000 S, woraus gemäß § 43c Abs. 3 Z. 2 OöVergG ein Schwellenwert von 40,800.000 resultiert, der offenkundig ein Vielfaches über jenem des in § 3 Abs. 1 Z. 3 OöVergG geforderten Betrages liegt.

Es kann sohin kein Zweifel daran bestehen, daß die verfahrensgegenständliche Auftragsvergabe dem OöVergG unterliegt, worauf auch das Land Oberösterreich schon in seiner Ausschreibung zutreffend selbst hingewiesen hat (vgl. Pkt. 2.3.2.).

Wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid hingegen zu dem Ergebnis kommt, daß der in § 3 Abs. 1. Z. 3 OöVergG vorgesehene Schwellenwert von 2,703.676 S gegenständlich nicht erreicht würde, läßt sich schon deshalb nicht nachvollziehen, weil für die kryptische "Annahme eines jährlich durchschnittlichen Entgelts für die Pensionskasse von 3 %", die allein die Basis für die Hochrechnung nach § 43c Abs. 3 Z. 2 OöVergG bilden soll, sowohl in den maßgeblichen Rechtsvorschriften als auch in den Ausschreibungsunterlagen jeglicher Anhaltspunkt fehlt.

3.3. Daraus folgt, daß die Zurückweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (und wohl auch die Zurückweisung des Antrages auf Nachprüfung des vom Land Oberösterreich durchgeführten Vergabeverfahrens) nicht auf § 3 Abs. 1 Z. 3 OöVergG gestützt werden konnte.

3.4. Gleichwohl konnte der Oö. Verwaltungssenat dem Antrag der Berufungswerberin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus folgenden Gründen nicht stattgeben:

Gemäß Art. 129 B-VG sind die unabhängigen Verwaltungssenate - neben dem Verwaltungsgerichtshof - zur Sicherung der Gesetzmäßigkeit der gesamten öffentlichen Verwaltung berufen. Sie sind damit - bloß - als ein Organ der Rechtmäßigkeitskontrolle eingerichtet, dem es folglich schon von Verfassungs wegen verwehrt ist, die Verwaltung - wie eine Verwaltungsbehörde oder an deren Stelle - in erster Instanz zu führen (vgl. grundlegend VfGH v. 26. Juni 1997, G 270/96, 22 = JBl 1998, 102).

Daß die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 60 OöVergG sowohl eine verwaltungsbehördliche als auch eine erstinstanzliche Entscheidung darstellt, kommt schon im ersten Satz des ersten Absatzes dieser Bestimmung dadurch zum Ausdruck, daß eben nur "bei der Nachprüfungsbehörde" - d.i. nach § 58 Abs. 2 erster Satz OöVergG die Oö. Landesregierung - der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt werden kann (vgl. in diesem Sinne auch VwSen-550002 v. 29. Jänner 1998); dies vor dem Hintergrund, daß - bedenkt man, daß über Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen nach § 60 Abs. 8 OöVergG "unverzüglich, längstens jedoch binnen einer Woche nach Einlangen" zu entscheiden ist - überhaupt nur die politischen Behörden selbst dazu in der Lage sein können, in dieser kurzen Frist die Abwägungsvoraussetzungen des § 60 Abs. 4 OöVergG richtig zu beurteilen.

3.5. Der vorliegenden Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als der Bescheid hinsichtlich jenes Teiles, mit dem die Zurückweisung des Antrages der Rechtsmittelwerberin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen wurde, aufgehoben wird; dadurch tritt das Verfahren diesbezüglich in jene Lage zurück, in der es sich vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides befunden hat.

Die Erstbehörde ist daher im fortgesetzten Verfahren unter Bindung an die in dieser Entscheidung zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht dazu verhalten, insoweit eine Sachentscheidung zu treffen und diese entsprechend nachvollziehbar zu begründen.

Hinsichtlich jenes Teiles, mit dem der Antrag der Rechtsmittelwerberin auf Nachprüfung des vom Land Oberösterreich durchgeführten Vergabeverfahrens zurückgewiesen wurde, wird hingegen - wie bereits zuvor festgestellt - eine gesonderte Entscheidung der hiefür zuständigen 8. Kammer des Oö. Verwaltungssenates zu Zl. VwSen-550014 ergehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr in Höhe von 2.500 S zu entrichten.

Dr. B l e i e r