VwSen-250309/18/Kei/Shn

Linz, 21.09.1994

VwSen-250309/18/Kei/Shn Linz, am 21. September 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Michael Keinberger über die Berufung der M S, vertreten durch die Rechtsanwältin Dr. U H, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 14. April 1994, Zl.SV/9/1993/Kam/Zi, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. September 1994 und mündlicher Verkündung der Entscheidung am 21. September 1994, zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird teilweise Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird hinsichtlich des Schuldspruches bestätigt, die verhängte Geldstrafe wird auf 2.500 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 14 Stunden herabgesetzt.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend berichtigt, daß - anstelle "bis 16.00 Uhr" zu setzen ist: "bis zum frühen Nachmittag" und - als die im Hinblick auf die verhängte Strafe angewendete Gesetzesbestimmung "§ 28 Abs.1 Z1 AuslBG" zu streichen ist und dafür zu setzen ist:

"§ 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG".

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG), § 20 VStG.

II: Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, ds 250 S, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 14. April 1994, Zl.SV/9/1993/Kam/Zi, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe fünf Tagen) verhängt, weil sie "zumindest am 7.3.1993 von 9.00 Uhr bis 16.00 Uhr die ausländische Staatsangehörige F C, geb. ..., in ihrem Gasthaus in S, W, als Küchenhilfe beschäftigt" habe, "ohne daß ihr für diese eine Beschäftigungsbewilligung erteilt" worden sei "bzw ohne daß die Ausländerin im Besitze einer für die Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines" gewesen sei. Dadurch habe sie eine Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begangen, weshalb sie nach § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bestrafen gewesen sei.

2. Gegen dieses der Berufungswerberin am 21. April 1994 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 4. Mai 1994 der Post zur Beförderung übergebene und somit fristgerecht erhobene Berufung.

Die Berufungswerberin beantragt, daß das Straferkenntnis der belangten Behörde wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben wird.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu Zl.SV/9/1993/Kam/En, vom 13. Mai 1994 Einsicht genommen und am 13. September 1994 eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e VStG durchgeführt.

Folgender Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen:

Am 7. März 1993 hielt sich die (damals jugoslawische Staatsangehörige und) Ausländerin F C in der Zeit von ca. 09.00 Uhr bis zum frühen Nachmittag (bis nach dem Mittagessen im Gasthaus der Berufungswerberin in S, W, auf. Die Ausländerin sah sich in dieser Zeit das Gasthaus - insbesondere den Küchenbetrieb - an. Sie half insoferne mit, als sie Geschirr gewaschen und ca zwei bis drei Salate serviert hat. Die Ausländerin trug dabei auch eine Schürze, die ihr von der Berufungswerberin zur Verfügung gestellt wurde. Sie erhielt von der Berufungswerberin einen Betrag von 200 S und ein Mittagessen am 7. März 1993. Für dieses Mittagessen mußte die Ausländerin nichts bezahlen.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer (Z1 lit.a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Der Täter ist bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 240.000 S, zu bestrafen.

4.2. Der Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen insbesondere auf Grund der glaubwürdigen Aussagen der Ausländerin F C im Zuge der mündlichen Verhandlung.

Bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit wurde auch die Tatsache berücksichtigt, daß die Ausländerin verpflichtet war, die Wahrheit anzugeben und nichts zu verschweigen (strafrechtliche Folgen, § 50 AVG iVm § 24 VStG).

Im Zuge der mündlichen Verhandlung ist hervorgekommen, daß sich die Ausländerin nicht nur den Küchenbetrieb angesehen hat, sondern daß sie auch mitgeholfen hat. Das Vorbringen der Berufungswerberin, daß die Ausländerin den Betrag von 200 S allein als Spesenersatz erhalten habe, wird als nicht glaubwürdig beurteilt. Dies nicht zuletzt auch wegen der Tatsache, daß die Ausländerin vorgebracht hat: "Die 200 S habe ich für das Zuschauen und für die Probe erhalten." Im Hinblick auf die Tatsache, daß die Ausländerin ein Mittagessen erhalten hat, für das sie nichts bezahlen mußte, wird - was die Gegenleistung für eine Beschäftigung in Form von Naturalien (zB Kost) betrifft - auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. Juni 1991, Zl.91/09/0027 und vom 25. April 1991, Zl.91/09/0004, hingewiesen.

Es ist im gegenständlichen Zusammenhang davon auszugehen dies ergibt sich insbesondere aufgrund der Aussage der Ausländerin "die 200 S habe ich für das Zuschauen und für die Probe erhalten" - daß auch eine Überprüfung der Eignung der Ausländerin erfolgte. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 26. Juni 1991, Zl.91/09/0039, zum Ausdruck gebracht: "Eine bloß probeweise Beschäftigung für einige Stunden unterliegt nicht den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, wenn es sich lediglich um eine unentgeltliche Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten für die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses handelt." Diesbezüglich ist festzuhalten, daß - wie ausgeführt - die Tätigkeit der Ausländerin nicht unentgeltlich erfolgte. Es liegt im gegenständlichen Zusammenhang nicht eine probeweise Beschäftigung (die nicht den Bestimmungen des AuslBG unterliegen würde) vor. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind auch kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse dem AuslBG unterworfen (siehe hiezu die Erkenntnisse vom 21. Februar 1991, Zl.90/09/0160 und Zl.90/09/0173).

Insgesamt liegt im gegenständlichen Zusammenhang eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG von einer Ausländerin (§ 2 Abs.1 AuslBG) ohne die im § 3 Abs.1 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen und somit der objektive Tatbestand des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG vor.

4.3. Das Verschulden der Berufungswerberin ist nicht geringfügig.

Die Schuld des Beschuldigten ist nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH vom 12. September 1986, Zl.86/18/0059, VwGH vom 20. Oktober 1987, Zl.87/04/0070 uva Erk.). Die Berufungswerberin hätte die einschlägigen - im AuslBG normierten - Bestimmungen beachten müssen. Das Verschulden der Berufungswerberin wird als Fahrlässigkeit qualifiziert.

Da eines der beiden in § 21 Abs.1 erster Satz VStG genannten Kriterien nicht erfüllt ist, konnte diese Gesetzesstelle nicht angewendet und nicht von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden (s hiezu VwGH vom 16. März 1987, Zl.87/10/0024, eine Beurteilung dahingehend, ob die Folgen der Übertretung unbedeutend sind, erübrigt sich).

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Folgende Milderungsgründe liegen vor:

Die Berufungswerberin hat bis zur Tatzeit einen ordentlichen Lebenswandel geführt - sie war in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht unbescholten - und die Tat steht mit ihrem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch. Dieser Milderungsgrund wird als sehr gewichtig beurteilt. Mildernd wird des weiteren die kurze Zeitdauer der Beschäftigung gewertet. Erschwerungsgründe liegen nicht vor. Da die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG im gegenständlichen Fall vorliegen, konnte die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe im Ausmaß von 5.000 S bis zur Hälfte unterschritten werden. Insgesamt ist es - auch unter Berücksichtigung der aktenkundigen, im Zuge der mündlichen Verhandlung dargelegten, Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (laufendes Konkursverfahren, Sorgepflichten für zwei Kinder) - gerechtfertigt, daß die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe bis auf das gesamte Ausmaß des im Rahmen der Bestimmung des § 20 VStG Möglichen, das ist die Hälfte, unterschritten wird.

4.4. Aus den angeführten Gründen war die Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG hinsichtlich des Schuldspruches abzuweisen, die Geldstrafe herabzusetzen und die Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Berufungswerberin gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, ds 250 S, vorzuschreiben. Da der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, sind für das Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat keine Kosten zu leisten (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Keinberger