Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250316/7/Kon/Fb

Linz, 09.11.1995

VwSen-250316/7/Kon/Fb Linz, am 9. November 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung des Herrn J Z, S W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G K, R, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 20. Mai 1994, Sich-IA/455/1993, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung durch öffentliche Verkündung am 8. November 1995 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren hinsichtlich der Fakten 1. und 2. (unberechtigte Beschäftigung der Ausländer Z L und Z Y) mit der Feststellung, daß die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann, eingestellt; hinsichtlich der Fakten 3. und 4.

(unberechtigte Beschäftigung zweier namentlich nicht angeführter Ausländer) wird das Verfahren mit der Feststellung, daß Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen, eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 45 Abs.1 Z1 (erster Fall) und Z3 VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält in seinem Schuldspruch nachstehenden Tatvorwurf:

"Sie haben als zur Vertretung im Sinne des § 9 VStG. der Firma 'Z GesmbH.' berufenes Organ am 2.9.1993 nachstehend angeführte Personen in dem von Ihnen in K geführten C beschäftigt, obwohl Ihnen für diese ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Arbeitserlaubnis erteilt wurde und die Ausländer auch nicht im Besitz eines gültigen Befreiungsscheines waren:

1. Z L, ... geb., als Koch, 2. Z Y, ... geb., als Schankhilfe, 3. und 4. zwei (2) namentlich nicht bekannte Chinesen als Küchenhilfe.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

Zu 1. - 4.

§ 3 Abs.1 iVm. § 28 Abs.1 Zif. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) i.d.g.F." Begründend führt die belangte Behörde aus, daß die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung aufgrund der im Ermittlungsverfahren eingeholten Aussagen der Zeugen K S, F H und H S als erwiesen anzusehen sei. Der dem Tatvorwurf zugrundeliegende Sachverhalt wurde in der Begründung des bekämpften Erkenntnisses eingehend dargestellt.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte Berufung erhoben und zu deren Begründung, was den Schuldspruch betrifft, im wesentlichen vorgebracht:

Die belangte Behörde unterlasse eine wesentliche Feststellung, nämlich die, daß es sich bei Z L um seinen Bruder und bei Z Y um seine Tante handle.

Dieser Umstand sei entscheidungswesentlich, da es sehr wohl einen Unterschied mache, ob Verwandte im Familiensinn gelegene Hilfeleistungen erbrächten, oder ob es sich, wie sich die Behörde im angefochtenen Bescheid ausdrücke, um "Leute" handle, die zu sozialen Bedingungen beschäftigt worden seien, die in keiner Weise mit der österreichischen Rechts- und Sozialordnung in Einklang zu bringen seien, und sich der Arbeitgeber die höheren Sozial- und Lohnkosten erspart hätte. Bei richtiger Würdigung der Ergebnisse des Beweisverfahrens hätte festgestellt werden müssen, daß sein Bruder damals bei ihm in Wels gewohnt habe und engster Angehöriger seines Familienverbandes sei, der in den letzten Tagen seiner Ferien ihn in seinem Lokal besucht habe und dort aus Interesse und Hilfsbereitschaft diverse Handlangerarbeiten verrichtet habe. Die belangte Behörde hätte aufgrund der Feststellung, daß es sich um seinen Bruder handle zur Erkenntnis kommen müssen, daß durch dessen Tätigkeit weder österreichischen Arbeitskräften ein Arbeitsplatz weggenommen oder das Lohnniveau inländischer Arbeiter gesenkt worden wäre. Dies deshalb, da er seinem Bruder ja überhaupt nichts bezahlt habe und es sich hier keinesfalls um einen illegalen Arbeitnehmer handle, der zu schlechten Zahlungesbedingungen beschäftigt worden sei. Die Unterlassung der Feststellung, daß Z L sein Bruder sei, habe die Behörde veranlaßt, dessen Tätigkeit unrichtig zu beurteilen. Was seine Tante Z Y betreffe, habe diese zum damaligen Zeitpunkt im Kreise ihrer Familie ihr Kind versorgt und wäre auf kurzem Verwandtschaftsbesuch bei ihm gewesen. Auch diesen Umstand habe die Behörde wiederum nicht gewürdigt, was als Mangel gerügt werde. Hätte die belangte Behörde festgestellt, daß es sich bei der Genannten um seine Tante handle, so hätte sie auch diesfalls zum Schluß kommen müssen, diese hätte im Familienverband ihre Tätigkeit entwickelt, darüber hinaus handle es sich bei ihr um eine ordnungsgemäß in Österreich lebende Ausländerin, die in Österreich berechtigten Aufenthalt habe, wobei sie von ihrem Gatten, der in L ein Lokal betreibe, alimentiert werde. Der Bescheid sei letztlich auch deshalb mangelhaft, weil auf die Einvernahme seines Bruders und seiner Tante verzichtet worden wäre, wobei deren Aussagen geeignet gewesen wären, den Beweis dafür zu erbringen, daß sie nicht entgeltlich gearbeitet hätten, bzw nur im Zuge einer im Familienbereich gelegenen Unterstützung tätig geworden seien.

Auch eine unrichtige rechtliche Beurteilung liege dem angefochtenen Straferkenntnis zugrunde. So sei in keiner Weise geklärt, ob Zahlungen geleistet worden seien und weiters in welchem persönlichen Naheverhältnis die einzelnen Personen zu ihm gestanden wären, dann fehlten die notwendigen objektiv nachprüfbaren Feststellungen für eine Bestrafung, die im konkreten Fall doch sehr massiv ausgefallen sei. In unrichtiger Beurteilung der mangelhaften Ermittlungsergebnisse sei die belangte Behörde rechtsirrig zum Schluß gekommen, sein Bruder und seine Tante seien im Sinne des AuslBG zu beurteilen bzw hätten diese im Zuge eines nicht bewilligten Dienstverhältnisses Lohnzahlungen erhalten. Es dränge sich hier die Frage auf, welchen Sinn das durchgeführte Ermittlungsverfahren gehabt haben sollte, wenn im angefochtenen Erkenntnis ident die Vorwürfe aus der Aufforderung zur Rechtfertigung übernommen worden seien, ohne jegliche Rücksicht auf seine Verantwortung bzw ohne jede Modifikation hinsichtlich der angetroffenen Personen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat aufgrund des Berufungsvorbringens eine mündliche Verhandlung für den 8. November 1995 unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens anberaumt und an diesem Tag durchgeführt. Zu dieser Verhandlung ist lediglich der Beschuldigtenvertreter erschienen und wurde von diesem erklärt, daß das Berufungsvorbringen vollinhaltlich aufrechterhalten werde.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Zu Faktum 1. und 2.:

Gemäß § 28 Abs.1 AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen des § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde.

Gemäß § 2 Abs.2 leg.cit. gilt als Beschäftigung unter anderem die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis oder b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Als Kriterien, welche den Begriff "Arbeitnehmer" oder "arbeitnehmerähnliche Person" kennzeichnen, gelten beispielsweise:

Entlohnung in regelmäßigen Abständen, Bestreitung des Lebensunterhaltes zu einem nicht unerheblichen Teil aus den Einkünften dieser Tätigkeit, regelmäßige Bezahlung, regelmäßige Arbeitsleistung und längere Dauer, wirtschaftliche Abhängigkeit vom Unternehmer, verbunden mit wirtschaftlicher Unselbständigkeit, und anderes.

Entscheidende Voraussetzung für das Vorliegen des von der Behörde unter Beweis zu stellenden objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist, daß die Beschäftigung des Ausländers iSd § 2 Abs.2 lit.a oder b AuslBG erfolgte. Eine solche liegt vor, wenn es sich bei den Ausländern um Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen handelt, weil auf sie die vorangeführten Kriterien zutreffen.

Weder anhand des von der belangten Behörde ermittelten Sachverhaltes noch des Ergebnisses der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergeben sich Anhaltspunkte dafür, daß die unter Faktum 1. und 2. genannten Ausländer gegen Entgelt und über eine längere Dauer hindurch regelmäßige Arbeitsleistungen für den Beschuldigten erbracht haben, sodaß das Tatbestands merkmal der Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 leg.cit. nicht unter Beweis gestellt werden kann. Zudem ist die Behauptung des Beschuldigten, die genannten Ausländer hätten unentgeltlich und nur aushilfsweise bei ihm gearbeitet, in Anbetracht des Umstandes, daß es sich hierbei um engste Verwandte handelt, wie auch vor dem Hintergrund des Kulturkreises, dem der Beschuldigte entstammt, nicht von vornherein unglaubwürdig und mit der allgemeinen Lebenserfahrung im Widerspruch stehend. Da deren Tätigkeit im Betrieb des Beschuldigten auch nur an einem Tag (2.9.1993) festgestellt wurde, ist auch nicht mehr eruierbar, ob diese allenfalls doch über eine längere Dauer und regelmäßig geleistet wurde, was dann sicherlich als Indiz für deren Arbeitnehmereigenschaft zu werten gewesen wäre.

Aufgrund der aufgezeigten Umstände ist der unabhängige Verwaltungssenat zur Ansicht gelangt, daß die dem Beschuldigten unter Faktum 1. und 2. zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann, sodaß diesbezüglich wie im Spruch zu entscheiden war.

Zu Faktum 3. und 4.:

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Diesem in der zitierten Gesetzesstelle enthaltenen Gebot wird unter anderem nur dann entsprochen, wenn der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Dieser Anforderung entspricht der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses, was Faktum 3. und 4. betrifft, insofern nicht, als es wegen der fehlenden Nennung der Namen der Ausländer nicht ausgeschlossen ist, daß der Beschuldigte für eine Beschäftigung "von unbekannten Personen" zur Tatzeit (2.9.1993) neuerlich zur Verantwortung gezogen werden könnte (siehe VwGH vom 19.2.1993, 92/09/0280).

Ergänzende Ermittlungen in bezug auf die Identität der unter Faktum 3. und 4. angeführten Ausländer waren nicht mehr möglich, da bereits zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses die im AuslBG mit einem Jahr bemessene Verfolgungsverjährungsfrist abgelaufen war.

Aufgrund der stattgebenden Berufungsentscheidung, verbunden mit der Einstellung des Strafverfahrens ist der Berufungswerber von der Entrichtung von Verfahrenskostenbeiträgen sowohl für das erstbehördliche als auch für das Berufungsverfahren befreit (§ 66 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner

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