VwSen-550019/16/Gf/Km

VwSen-550019/16/Gf/Km Linz, am 20. April 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer unter dem Vorsitz von Mag. Gallnbrunner, den Berichter Dr. Grof und den Beisitzer Dr. Konrath über die Berufung der P vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K F, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 20. April 1999, Zl. Fin-090681/3-1999-Für/May, wegen einer Auftragsvergabe durch das Land Oberösterreich, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs. 4 AVG idF 1992.

1.1. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 20. April 1999, Zl. Fin-090681/3-1999-Für/May, wurden die Anträge der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses ihres Angebotes vom weiteren Vergabeverfahren wegen Nichtvorliegens der in den Ausschreibungsbedingungen geforderten Vollmacht sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unbegründet abgewiesen.

1.2. Gegen diesen ihr am 22. April 1999 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 5. Mai 1999 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

2.1. Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, dass nach den Ausschreibungsbedingungen gefordert gewesen sei, dass in dem Fall, dass ein Angebot eines Bieters von dessen bevollmächtigten Vertretern unterfertigt wird, die entsprechende schriftliche Vollmacht dem Angebot bereits bei der Angebotseröffnung beiliegen muss.

Da im gegenständlichen Fall aber die das Angebot für die beschwerdeführende Gesellschaft unterzeichnet habende Person für jene nicht außenvertretungsbefugt war und auch eine entsprechende Vollmacht bei der Angebotseröffnung nicht vorgelegen sei, habe sich die Ausscheidung des Angebotes der Rechtmittelwerberin vom weiteren Vergabeverfahren sohin als rechtmäßig erwiesen, weshalb auch deren Nachprüfungsantrag und deren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unbegründet abzuweisen gewesen sei.

2.2. Die Berufungswerberin lässt zwar unbestritten, dass bei der Angebotseröffnung keine förmliche Vollmacht vorlag; sie wendet jedoch ein, dass die unterzeichnende Person damals mit Handlungsvollmacht i.S.d. §§ 54 ff HGB ausgestattet gewesen sei und im Auftrag sowie mit Billigung der beiden - zu diesem Zeitpunkt jeweils ortsabwesenden - Außenvertretungsbefugten der GmbH gehandelt habe.

Damit wäre aber ein zivilrechtlich verbindliches Angebot vorgelegen, womit den Anforderungen des Oö. Vergabegesetzes materiell entsprochen gewesen sei; die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung habe bei einer erst nachträglichen Beibringung der schriftlichen Vollmacht - welche Vorgangsweise im Übrigen mit Blick auf die einschlägigen Rechtsvorschriften nicht ausgeschlossen erscheine - jedenfalls nicht bestanden.

Aus diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Feststellung, dass die Auftragsvergabe rechtswidrig war, beantragt.

3. Um den Umfang seiner ihm mit dem Oö. Vergabegesetz überantworteten Kontrollbefugnis auszuloten, sieht sich der Oö. Verwaltungssenat vorweg zu einigen prinzipiellen Klarstellungen veranlasst (vgl. auch VwSen-550017 v. 3. März 1999):

3.1. Innerstaatlich betrachtet zählt die staatliche Auftragsvergabe, also die Vergabe von Aufträgen durch juristische Personen des öffentlichen Rechts (bzw. der für diese handelnden Organe), zur sog. "Privatwirtschaftsverwaltung". Darunter ist - als Gegenstück zur Hoheitsverwaltung - die staatliche Verwaltungsführung in den Rechtssatzformen des Privatrechts zu verstehen (vgl. grundlegend Adamovich - Funk - Holzinger, Österreichisches Staatsrecht, Bd. 1, Wien 1997, 302 ff).

Die Privatwirtschaftsverwaltung ist aus dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips und der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung dadurch gekennzeichnet, dass einerseits das Gesetz grundsätzlich nicht als Voraussetzung, sondern bloß als Schranke des Organverhaltens fungiert und sich andererseits gesetzliche Regelungen - soweit diese entweder rechtspolitisch gewollt oder ausnahmsweise verfassungsmäßig gefordert sind - in diesem Bereich nach Art. 17 B-VG als "kompetenzneutral" erweisen (vgl. Adamovich - Funk - Holzinger, a.a.O., RN 19.054 und 19.061): Sowohl der Bund als auch die Länder sind sohin kraft der mit ihrer Eigenstaatlichkeit verbundenen, nunmehr für diesen Tätigkeitsbereich wiederum auflebenden originären Gesetzgebungsgewalt schon von Verfassungs wegen jeweils zuständig, sich die zur Regelung ihrer privatwirtschaftlichen Agenden im Einzelfall nötigen gesetzlichen Bestimmungen selbst (bzw. hinsichtlich der Gemeinden nach Art. 115 Abs. 2 B-VG die Länder) zu erlassen.

Eine Bindung an das strikte Determinierungsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG, wonach jedes staatliche Handeln in dreifacher Weise (materiellrechtlich, organisationsrechtlich und verfahrensrechtlich) gesetzlich geregelt sein muss (vgl. Adamovich - Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Wien 1987, 108), besteht bezüglich derartiger gesetzlicher Regelungen nicht, wenngleich eine sonach "freiwillige" Selbstunterwerfung der jeweiligen Gebietskörperschaft bis hin zur vollständigen Erfüllung der Determinianten des Art. 18 Abs. 1 B-VG naturgemäß nicht unzulässig (allerdings in extenso - bedenkt man, dass es um Privatwirtschaftsverwaltung geht - wohl nicht mehr sachdienlich) wäre.

Solche nicht auf der allgemeinen Zivilrechtskompetenz des Art. 10 Abs. 1 Z. 6 bzw. Art. 15 Abs. 9 B-VG basierenden gesetzlichen Regelungen fallen damit auch nicht in den (primär an die vorangeführten Bestimmungen anknüpfenden) ausschließlichen Zuständigkeitsbereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit gemäß Art. 92 Abs. 1 B-VG: Wie der Verfassungsgerichtshof vielmehr jüngst klargestellt hat (vgl. VfSlg 14891/1997, S. 1003 f), liegt es insoweit in der rechtspolitischen Dispositionsbefugnis des einfachen Gesetzgebers - und verfassungssystematisch betrachtet auch viel näher -, etwa damit auch bzw. nur Organe der (im sechsten Hauptstück des B-VG geregelten) Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts - nämlich die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und diesen vorgeschaltet die Unabhängigen Verwaltungssenate - zu betrauen (so allgemein auch schon Walter, Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Wien 1972, 532).

Als Zwischenergebnis bleibt an diesem Punkt somit festzuhalten, dass der Umfang einer allfälligen gesetzlichen Regelung der Auftragsvergabe aus innerstaatlich-verfassungsrechtlicher Sicht sowohl in inhaltlicher als auch in organisations- und verfahrensrechtlicher Hinsicht im Ermessen des einfachen Gesetzgebers steht.

3.2. Überlagert wird diese staatsinterne Sichtweise nun allerdings durch völkerrechtliche, insbesondere europarechtliche Vorgaben.

Zum einen fordert der - auch innerstaatlich im Verfassungsrang stehende - Art. 6 Abs. 1 MRK, dass über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen ein unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes sowie näher bestimmten Verfahrensansprüchen genügendes Gericht zu entscheiden hat.

Und andererseits legen die - aufgrund ihrer jeweiligen unmittelbaren Maßgeblichkeit (vgl. Adamovich - Funk - Holzinger, a.a.O., RN 17.048) eine Auslegungsdeterminante für die österreichischen Vergabevorschriften bildenden - Richtlinie 93/37/EWG vom 14.6.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl.Nr. L 199/1993 (im Folgenden: BaukoordinierungsRL), das bei der Vergabe von Bauaufträgen durch öffentliche Auftraggeber zu beachtende Verfahren einerseits und die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABl.Nr. L 395 v. 30.12.1989 (im Folgenden: RechtsmittelRL), auf der anderen Seite fest, dass durch innerstaatliche Rechtsvorschriften sicherzustellen ist, dass dann, wenn die im Nachprüfungsverfahren zuständige Erstinstanz nicht schon selbst ein Gericht ist, deren Entscheidungen bei einem unabhängigen, auf Gesetz beruhenden Gericht i.S.d. Art. 177 (nunmehr Art. 234) des EG-Vertrages (zum Gerichtsbegriff i.S.d. vorangeführten Bestimmung vgl. Öhler, Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in der Europäischen Union, Wien 1997, 168 ff) angefochten werden können (vgl. Art. 2 Abs. 8 RechtsmittelRL).

Sohin ist im Ergebnis jedenfalls speziell für die öffentliche (i.S.d. Art. 1 lit. b der BaukoordinierungsRL [die anders als der innerstaatlich entwickelte Begriff der Privatwirtschaftsverwaltung nicht auf das formelle Kriterium des Vorliegens einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, sondern vorwiegend auf inhaltliche Determinanten abstellt]) Auftragsvergabe als Teilbereich der Privatwirtschaftsverwaltung die Einrichtung eines gerichtsförmigen Kontrollverfahrens entsprechend den Vorgaben der (von der spezifischen Richtlinie 92/13/EWG vom 25.2.1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl.Nr. L 76 vom 23.3.1992 [sog. "Sektorenrechtsmittelrichtlinie"], zu differenzierenden und in diesem Sinne "allgemeinen") RechtsmittelRL, die - wie zu zeigen sein wird - in gewissen Teilbereichen auch die Garantien des Art. 6 Abs. 1 MRK zurückdrängt, gefordert.

3.3. Dieser Notwendigkeit hat der Oö. Landesgesetzgeber für die seinem Ingerenzbereich unterliegenden Auftragsvergaben (Art. 17 und 115 Abs. 2 B-VG) durch die Erlassung des - wie nochmals zu betonen ist: weder in materiell-, noch in verfahrens- und organisationsrechtlicher Hinsicht an Art. 18 Abs. 1 B-VG zu messenden - Landesgesetzes vom 5. Mai 1994 über die Vergabe öffentlicher Aufträge, LGBl.Nr. 59/1994, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 34/1997 (im Folgenden: OöVergG), entsprochen.

3.3.1. Wenn nun das OöVergG im Hinblick auf Art. 2 Abs. 8 der RechtsmittelRL und Art. 6 Abs. 1 MRK in seinem § 58 Abs. 2 (anstelle der ordentlichen Gerichte) nur den (im sechsten Hauptstück des B-VG geregelten und daher der Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts zuzuordnenden) Oö. Verwaltungssenat als Gericht im Sinne dieser vorgenannten Bestimmungen zur Kontrolle der erstinstanzlichen Entscheidungen der - nach den hier maßgeblichen Kriterien fraglos keine Gerichtsqualität aufweisenden - Oö. Landesregierung (als Nachprüfungsbehörde) beruft, so geschieht dies, gestützt auf Art. 129a Abs. 1 Z. 3 B-VG, offenkundig unter Inanspruchnahme der ihm insoweit zukommenden rechtspolitischen Dispositionsbefugnis, also in Entsprechung zum vorzitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 26.6.1997, VfSlg 14891, und erscheint damit auch innerstaatlich ebenso als verfassungsrechtlich unbedenklich wie der Umstand, dass die Abwicklung der aus einem rechtswidrigen Vergabeverfahren resultierenden Schadenersatzansprüche wiederum der ordentlichen Gerichtsbarkeit übertragen ist (vgl. die §§ 63 ff OöVergG).

3.3.2. Bis zur Erteilung des Zuschlages an einen Bieter ist - in Entsprechung zur RechtsmittelRL - Ziel des im 4. Teil des OöVergG geregelten Nachprüfungsverfahrens die Nichtigerklärung einer im Zuge des Vergabeverfahrens ergangenen Entscheidung des Auftraggebers, wenn diese im Widerspruch zu den Bestimmungen des OöVergG oder den aufgrund dieses Gesetzes ergangenen Verordnungen steht und für den Ausgang des Verfahrens von wesentlichem Einfluß ist (§ 61 Abs. 1 OöVergG); nach der Erteilung des Zuschlages ist von den Nachprüfungsorganen - als Voraussetzung für eine zivilgerichtliche Schadenersatzklage - lediglich festzustellen, ob eine derartige Rechtsverletzung vorliegt und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde bzw. ist umgekehrt auf Antrag des Auftraggebers auch festzustellen, dass der Rechtsmittelwerber selbst ohne die vorgefallene Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte (§ 61 Abs. 4 OöVergG).

3.3.3. Im Lichte dieser Zielsetzung ist auch die Frage des Umfanges der Anwendbarkeit des - prinzipiell systemwidrigen - AVG für das Nachprüfungsverfahren zu lösen:

Die gesetzlich angeordnete, ohnehin bloß subsidiäre Maßgeblichkeit des AVG ergibt sich nach dem Vorausgeführten somit weder aus Art. 11 Abs. 2 B-VG noch aus Art. II Abs. 2 lit. A Z. 2 EGVG noch aus § 67a Abs. 1 Z. 1 AVG, BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 164/1998 (im Folgenden: AVG), sondern - es handelt sich hier, wie gezeigt, ja nicht um ein behördliches Verfahren, sondern um Privatwirtschaftsverwaltung - nur aus dem expliziten Verweis in § 58 Abs. 3 erster Satz OöVergG (wobei hier dahingestellt bleiben kann, ob nicht die Vorschreibung der subsidiären Anwendbarkeit zivilprozessualer Vorschriften sachgerechter gewesen wäre; hinsichtlich der Kompetenz der ordentlichen Gerichte für Schadenersatzansprüche hat der Gesetzgeber - entgegen der Verheißung der Überschrift zu § 67 OöVergG - sogar überhaupt keine expliziten verfahrensrechtlichen Vorkehrungen getroffen); von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch, dass das AVG nicht etwa in der jeweils geltenden, sondern - nach dem expliziten Wortlaut der angesprochenen Verweisungsnorm - als AVG 1991, BGBl.Nr. 51, "in der Fassung BGBl.Nr. 866/1992" (im Folgenden: AVG idF 1992) - aber stets nur subsidiär, d.h. einerseits: soweit nicht verfahrensrechtliche Bestimmungen im OöVergG selbst enthalten sind, und andererseits: soweit die Heranziehung des AVG nicht der Zielsetzung der BaukoordinierungsRL und der RechtsmittelRL zuwiderläuft (beispielsweise ist etwa das in Art. 6 Abs. 1 MRK und in den §§ 67d ff AVG idF 1992 festgelegte Prinzip der öffentlichen Verhandlung mit Blick auf die Art. 18 ff der BaukoordinierungsRL dahin teleologisch zu reduzieren, dass die Teilnahme daran von vornherein nur den Verfahrensparteien [parteienöffentliches Verfahren mit kontradiktorischem Charakter; vgl. Art. 2 Abs. 8 VergabeRL; s.a. Öhler, a.a.O., 171] zukommt) - anzuwenden ist.

4. Davon ausgehend sowie im Hinblick darauf, dass mit der vorliegenden Berufung ohnedies lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die erstinstanzliche Behörde geltend gemacht und nur die Erlassung eines Feststellungsbescheides gemäß § 61 Abs. 4 zweiter Satz OöVergG beantragt wird, sodass selbst nach Art. 6 Abs. 1 MRK die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unterbleiben konnte, hat der Oö. Verwaltungssenat nach Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt über die vorliegende Berufung erwogen:

4.1. In der auf den gegenständlichen Fall bezughabenden Ausschreibung eines offenen Vergabeverfahrens des Landes Oberösterreich vom 23. November 1998, Zl. PM-KS 1 (= Amtliche Linzer Zeitung 1998, Folge 25, S. 26), betreffend den Konstruktiven Stahlbau (Teil 1) im Rahmen des Neubaus des Hauptgebäudes der Oö. Landes-Nervenklinik Wagner-Jauregg, wird das Auftragsvolumen dieses Bauvorhabens mit 16 Mio. S (exkl. USt) geschätzt.

Die Vergabe dieses Bauauftrages fällt demnach gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 OöVergG wohl in den persönlichen, zufolge § 3 Abs. 1 Z. 1 OöVergG (nach der Ausschreibung handelt es sich unmissverständlich um die "Ausführung von Bauleistungen" bzw. die "Erstellung eines Bauwerkes"; vgl. die Verlautbarung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 1. Dezember 1998, S. 232, Zl. 159476/DE, Pkt. 2.b) jedoch nicht in den sachlichen Geltungsbereich des Oö. Landesvergabegesetzes, weil das Auftragsvolumen den in der letztgenannten Bestimmung festgelegten Schwellenwert von 5 Mio. ECU bei weitem nicht erreicht.

4.2. Wenn nun einerseits § 3 Abs. 5 OöVergG für derartige Fälle vorsieht, dass das Land als Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen, deren geschätzter Auftragswert unter dem in § 3 Abs. 1 festgesetzten Schwellenwert liegt, die ÖNORM A 2050 ("Vergabe von Aufträgen über Leistungen - Ausschreibung, Angebot und Zuschlag - Verfahrensnorm") vom 1. Jänner 1993 anzuwenden hat, und § 58 Abs. 1 OöVergG andererseits explizit anordnet, dass ein Nachprüfungsverfahren gemäß den §§ 58 ff OöVergG nur hinsichtlich jener "diesem Landesgesetz unterliegenden Verträge" zulässig ist, so folgt daraus aber insgesamt, dass der im 4. Teil des OöVergG vorgesehene Rechtsschutz dort von vornherein nicht zum Tragen kommt.

Allfällige Rechtswidrigkeiten in diesem Bereich sind demnach vielmehr nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen des Schadenersatzes - unter Heranziehung der ÖNORM A 2050 und vor den ordentlichen Gerichten - geltend zu machen.

Den durch das OöVergG eingerichteten Nachprüfungsbehörden (Oö. Landesregierung und Oö. Verwaltungssenat), deren Wirkungskreis nach den §§ 2 bis 4 OöVergG auf einen spezifischen persönlichen und sachlichen Geltungsbereich eingeengt ist, kommt demgegenüber aber sonach in Bezug auf Auftragsvergaben, deren Revision - wie oben unter 3. schon gezeigt - weder nach innerstaatlich-verfassungsrechtlichen noch nach europarechtlichen Vorgaben - im Besonderen: die BaukoordinierungsRL (vgl. deren Einleitung: "..... Bauaufträge von weniger als 5 000 000 ECU können für den Wettbewerb, wie ihn diese Richtlinie vorsieht, außer Acht gelassen werden und sollten daher nicht unter die Koordinierungsmaßnahmen fallen .....") - geboten ist, von vornherein keine Kontrollbefugnis zu.

4.3. Fragen der sachlichen (wie auch der örtlichen) Zuständigkeit sind nach § 6 Abs.1 AVG idF 1992 in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen.

Indem die belangte Erstbehörde verkannte, dass sie infolge des Umstandes, dass die verfahrensgegenständliche Auftragsvergabe gemäß § 3 Abs. 1 Z. 1 nicht in den sachlichen Geltungsbereich des OöVergG fiel, zur Entscheidung über den von der Beschwerdeführerin gestellten Nachprüfungsantrag sachlich nicht zuständig war, war der angefochtene Bescheid schon deshalb mit Rechtswidrigkeit belastet und sohin gemäß § 66 Abs. 4 AVG idF 1992 aufzuheben. Eine Feststellungsentscheidung gemäß § 61 Abs. 4 OÖVergG konnte mangels sachlicher Zuständigkeit nicht getroffen werden.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr in Höhe von 2.500,00 Schilling (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 27.09.2000, Zl.: 2000/04/0108