Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550036/57/Gf/Ga

Linz, 20.03.2006

 

 

 

VwSen-550036/57/Gf/Ga Linz, am 20. März 2006

 

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über den Nachprüfungsantrag der L GmbH, K., A, vertreten durch RA Dr. W S, G, A, im Zusammenhang mit der Ausschreibung eines Bauauftrages betreffend Elektroinstallationsarbeiten im Bezirksaltenheim U bzw. Gemeindealten- und Pflegeheim G durch die Gemeinde G, vertreten durch RA Mag. B T, K, E, zu Recht erkannt:

 

Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 59 Abs. 1 und § 31 Abs. 4 OöVergG.

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit einer im Supplement zum Amtsblatt der EU (2000/S-62-040207) sowie in der Amtlichen Linzer Zeitung (Folge 6/2000) veröffentlichten Auslobung vom 29. März 2000 hat die Gemeinde G im Wege der Gesellschaft für den W mbH (im Folgenden: G) im offenen Verfahren einen Bauauftrag betreffend Elektroinstallationsarbeiten im Bezirksaltenheim U bzw. im Gemeindealten- und Pflegeheim G mit einem geschätzten Auftragswert von 7,5 Mio. Schilling (≈ 545.046,25 Euro) ausgeschrieben.

Bei der am 16. Mai 2000 erfolgten Angebotsöffnung ging zunächst - wie dies auch im Angebots- und Prüfungsprotokoll dokumentiert ist - die Beschwerdeführerin mit einem Gebot von 10,900.714,94 Schilling (≈ 792.185,85 Euro) exkl. USt als Billigstbieterin hervor.

1.2. Mit Schreiben vom 7. und 8. Juni 2000 teilte jener Sachverständige, dem die Auftraggeberin die Kontrolle der Angebote übertragen hatte, mit, dass er die Leistungsverzeichnisse der Bieter einer "genauen technischen und rechnerischen Prüfung" unterzogen habe und daraus resultierend vorschlage, die mit einem Angebot von 10,903.344,85 Schilling (≈ 792.376,98 Euro) exkl. USt (rechnerisch berichtigt auf 10,917.417,03 Schilling [≈ 793.399,63 Euro]) ursprünglich zweitgereihte Bieterin mit der Ausführung zu beauftragen, weil diese - wie sich aus deren bei der Angebotsöffnung irrtümlich nicht verlesenen Schreiben vom 15. Mai 2000 ergibt - für den Fall der Pauschalvergabe ihre Leistungen um 10,500.000 Schilling (≈ 763.064,75 Euro) anbietet.

1.3. In einem Schriftsatz vom 4. Juli 2000 hat die Rechtsmittelwerberin der Auftraggeberin mitgeteilt, dass sie erfahren habe, dass beabsichtigt sei, die "Vergabe an einen anderen Bieter durchzuführen, was gegen EU-Richtlinien verstößt ..... Sollte die Vergabe an einen anderen Bieter erfolgen", würde sie dagegen "alle zur Verfügung stehenden rechtlichen Mittel in Anspruch nehmen".

1.4. Mit Schreiben vom 17. Juli 2000 gab die Auftraggeberin der Beschwerdeführerin bekannt, dass sich deshalb, weil bei der Angebotsöffnung irrtümlicherweise der Angebotspreis der zweitgereihten Bieterin unrichtig verlesen worden sei, insofern eine Änderung der Reihung ergebe, als jene ursprünglich zweitgereihte AG mit einem Angebotspreis von 10,500.000 Schilling (≈ 763.064,75 Euro) nunmehr tatsächlich als Billigstbieterin anzusehen sei.

1.5. Mit Schriftsatz vom 27. Juli 2000 hat sodann die Rechtsmittelwerberin einerseits Anträge auf Erlassung mehrerer Einstweiliger Verfügungen (im Folgenden: EV) sowie einen Antrag auf Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. auf Einleitung und Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 59 ff des Oö. Vergabegesetzes, LGBl.
Nr. 59/1994, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 45/2000 (im Folgenden: OöVergG), gestellt.

1.6. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 4. August 2000, Zl. Gem-535028/4-2000-Sto/Pl, wurde dem Antrag auf Erlassung einer EV insoweit stattgegeben, als die Erteilung des Zuschlags im Vergabeverfahren bis zur (Sach-)Entscheidung im Nachprüfungsverfahren und der Ablauf der Zuschlagsfrist bis zwei Wochen nach dieser Entscheidung ausgesetzt wurden.

1.7. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 29. September 2000, Zl. Gem-535028/5-Sto/Pl, wurden jedoch die Anträge auf Nichtberücksichtigung, Streichung und Nichtigerklärung des Angebotspreises der Mitbieterin sowie deren Reihung an erster Stelle und eine allfällige Zuschlagserteilung an diese jeweils als unzulässig zurückgewiesen.

Die dagegen erhobene Berufung wurde mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 30. November 2000, Zl. VwSen-550033/3/Gf/Km, als unbegründet abgewiesen.

1.8. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 6. Februar 2001, Zl. Gem-535028/13-2001-Sto/Hm, wurde der oben unter 1.5. angeführte Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin in der Sache als unbegründet abgewiesen.

1.9. Dagegen brachte die Beschwerdeführerin in ihrer Berufung vom 23. Februar 2001 im Wesentlichen vor, dass sich aus dem Protokoll über die Angebotsöffnung vom 16. Mai 2000 ergebe, dass die nunmehrige Billigstbieterin dort - auch von ihr selbst unwidersprochen - lediglich ein Angebot über 10,903.344,85 Schilling
(≈ 792.376,98 Euro) gestellt habe und damit offenkundig über jenem der Rechtsmittelwerberin (10,900.714,94 Schilling [≈ 792.185,85 Euro]) gelegen sei. Nicht verlesene Angebote seien hingegen nach § 27 Abs. 4 OöVergG in der Folge als ungültig zu qualifizieren. Überdies hätten die Angebotsunterlagen nicht die nach
§ 27 Abs. 4 OöVergG erforderliche Kennzeichnung aufgewiesen, sodass auch ein nachträgliches Auswechseln nicht ausgeschlossen werden könne. Außerdem erweise sich die Qualifikation des nicht verlesenen Gebotes als Alternativangebot schon deshalb als verfehlt, weil solche Angebote nach der Ausschreibung - abgesehen davon, dass sich diese nicht auf eine "Pauschalvergabe" bezog, sodass auch ein diesbezüglicher Preisnachlass als unbeachtlich zu qualifizieren sei - von vornherein unzulässig waren; dessen Berücksichtigung im weiteren Vergabeverfahren habe daher im Ergebnis zu einer unsachlichen Bevorzugung einer Bieterin geführt.

1.10. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 21. März 2001, Zl. VwSen-550036/3/Gf/Km, wurde diese Berufung abgewiesen und aus diesem Anlass der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass die Oö. Landesregierung die Berufung als unzulässig hätte zurückweisen müssen, weil es die Beschwerdeführerin verabsäumt hatte, von der Auftraggeberin eine Mitteilung gemäß § 31 Abs. 4 OöVergG zu beantragen. Da die Rechtsmittelwerberin durch die anstelle der Zurückweisung erfolgte Abweisung nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt wurde, sei die Berufung als unbegründet abzuweisen, der rechtswidrige Bescheid jedoch aufzuheben gewesen.

1.11. Aus Anlass der dagegen erhobenen Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 24. März 2004, Zl. 2001/04/0096, ausgesprochen, dass die Abweisung einer Berufung als unbegründet stets so zu werten sei, als ob damit ein mit dem angefochtenen Bescheid übereinstimmender, neuer Bescheid erlassen wird, sodass dazu eine zugleich erfolgte Aufhebung des bekämpften Bescheides in einem inneren Widerspruch stehe.

1.12. Im Verfahren zur Erlassung eines Ersatzbescheides wurde der Beschwerdeführerin mit h. Schriftsatz vom 22. April 2004, Zl. VwSen-550036/Gf/Rd, gemäß § 13 Abs. 3 AVG die Verbesserung ihres Rechtsmittels - unter dem Aspekt, dass dieses nunmehr nach dem Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (LGBl.
Nr. 152/2002, im Folgenden: OöVergNPG) zu beurteilen ist - aufgetragen.

Gleichzeitig wurde sie auf die Gebührenpflicht gemäß § 18 OöVergNPG hingewiesen.

1.13. Diesem Verbesserungsauftrag wurde insoweit entsprochen, als die Beschwerdeführerin darauf hin mit Schriftsatz vom 7. Mai 2004 bekannt gegeben hat, sowohl ihren Nachprüfungsantrag als auch ihren Antrag auf EV als nunmehr auf § 3 Abs. 1 OöVergNPG (gemeint wohl: § 4 Abs. 1 OöVergNPG) gestützt aufrecht zu erhalten.

Eine Vergebührung dieser Anträge nach § 18 OöVergNPG erfolgte nicht.

1.14. Mit Beschluss des Oö. Verwaltungssenates vom 11. Mai 2004, Zl. VwSen-550036/19/Gf/Da, wurden sowohl der Nachprüfungsantrag als auch der Antrag auf Erlassung einer EV als unzulässig zurückgewiesen, weil diese nicht gemäß § 18 Abs. 1 OöVergNPG i.V.m. § 1 Abs. 1 Z. 7 der am 8. November 2003 in Kraft getretenen Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl.Nr. 127/2003 (im Folgenden: OöVergPauschVO) vergebührt wurden.

1.15. Dagegen hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 22. Juni 2004 eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

 

1.16. Mit Beschluss des Oö. Verwaltungssenates vom 20. Juli 2004, Zl. VwSen-550036/24/Gf/Gam, wurde der h. Beschluss vom 11. Mai 2004, Zl. VwSen-550036/19/Gf/Da, als auf einer verfehlten Rechtsansicht beruhend von Amts wegen aufgehoben, weil der Verwaltungsgerichtshof zwischenzeitlich in seinem - einen anderen Fall betreffenden, gleichwohl aber insoweit verallgemeinerungsfähigen - Erkenntnis vom 2. Juni 2004, Zl. 2004/04/0049 (ho. eingegangen am 24. Juni 2004), ausgesprochen habe, dass die durch § 18 OöVergNPG i.V.m. § 1 OöVergPauschVO begründete Gebührenpflicht nach dem Grundsatz der Zeitbezogenheit von Abgabenvorschriften nicht auf die vor ihrem Inkrafttreten gestellten Anträge zurückwirkt. Im gegenständlichen Fall seien die Anträge aber ebenfalls vor dem 8. November 2003 - d.i. der Tag des Inkrafttretens der OöVergPauschVO - gestellt worden. Im Ergebnis trete damit das Verfahren grundsätzlich in jene Lage zurück, in der es sich vor der Erlassung des durch den Verwaltungsgerichtshof aufgehoben h. Erkenntnisses vom 21. März 2001, Zl. VwSen-550036/3/Gf/Km (s.o., 1.10.), befunden hat. Da die Aufhebung dieser Entscheidung durch den VwGH jedoch am 24. März 2004, also nach dem Inkrafttreten des OöVergNPG (1. Jänner 2003) erfolgte, sei dieses Nachprüfungsverfahren gemäß § 20 Abs. 2 dritter Satz OöVergNPG nicht mehr nach den Bestimmungen des OöVergG, sondern nach jenen des OöVergNPG fortzuführen. Insbesondere iVm § 1 Abs. 1 OöVergNPG liegt dieser Anordnung erkennbar die Gesamtkonzeption zu Grunde, dass dabei als materielles Recht nunmehr auch die Vorschriften des Bundesvergabegesetzes, BGBl. Nr. I 99/2002 (im Folgenden: BVergG) anstelle jener des früheren OöVergG maßgeblich sein solle.

 

1.17. Davon ausgehend wurde mit h. Erkenntnis vom 30. Juli 2004, Zlen. VwSen-550036 u. 550154/32/Gf/Gam, die Zuschlagserteilung durch die Auftraggeberin als rechtswidrig festgestellt, weil das Begleitschreiben jenes Unternehmens, das nochmals den Zuschlag erhalten hatte und mit dem ein entscheidungsrelevanter Preisnachlass gewährt worden sei, bei der Angebotseröffnung nicht verlesen worden sei und daher nicht hätte berücksichtigt werden dürfen.

 

Dagegen hat die Auftraggeberin rechtzeitig eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

 

1.18. Mit Erkenntnis vom 24. Februar 2006, Zl. 2004/04/0182, hat der VwGH dieser Beschwerde stattgegeben und begründend festgestellt, dass für die Beurteilung, ob eine zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgenommene Prozesshandlung zulässig war oder nicht, die im Zeitpunkt dieser Prozesshandlung herrschende Rechtslage - hier also noch das OöVergG - maßgeblich ist. Da die Beschwerdeführerin jedoch innerhalb der Wochenfrist des § 31 Abs. 4 OöVergG zweifelsfrei nicht von der Auftraggeberin die noch gemäß § 59 Abs. 1 OöVergG erforderliche Mitteilung über die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes begehrt hatte, war ihr Nachprüfungsantrag sohin unzulässig. Eine Konvalidierung (= Heilung) i.S. einer Umdeutung in einen Antrag nach § 4 Abs. 1 Z. 2 des nunmehr maßgeblichen
Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes kommt hingegen nicht in Betracht.

 

2. An diese Rechtsansicht ist der Oö. Verwaltungssenat im Zuge der Erlassung des Ersatzbescheides nach § 63 Abs. 1 VwGG gebunden.

 

Davon ausgehend hatte daher der Oö. Verwaltungssenat den Antrag der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 59 Abs. 1 und § 31 Abs. 4 OöVergG als unzulässig zurückzuweisen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 € zu entrichten.

 

 

Dr. G r o f

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