Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250360/33/Lg/Bk

Linz, 26.06.1995

VwSen-250360/33/Lg/Bk Linz, am 26. Juni 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 15.

Mai durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn F L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. C S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried i.I. vom 14.

Oktober 1994, Zl. SV96-22-1994/Mur, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verfahren wird eingestellt. Es entfällt die Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 45 Abs.1 Z1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber Geldstrafen von zwei Mal je 10.000 S und Ersatzfreiheitsstrafen von zwei Mal je fünf Tagen verhängt, weil er vom 1. August 1993 bis 15. September 1993 sowie am 30. September 1993 auf seinem Bauernhof in A, I, die beiden bosnischen Staatsangehörigen H P und V Z mit Arbeiten in der Landwirtschaft beschäftigt habe, obwohl für diese Personen weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei.

Begründend verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Ablehnung des durch den Berufungswerber am 4. Juni 1993 gestellten Antrages auf Bewilligung der Beschäftigung der beiden Ausländer als Landarbeiter mit Bescheid vom 22. Juni 1993 wegen unerlaubter vorzeitiger Beschäftigung (am 17.

Juni 1993) sowie auf die Bestätigung des deswegen ergangenen Straferkenntnisses vom 14. Oktober 1993 durch den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Erkenntnis vom 22. Februar 1992 (VwSen - 250268/19/Gu/La).

Weiters verweist die Begründung auf eine mit Wirksamkeit vom 17. September 1993 erlangte und am 18. August 1994 geendete Gewerbeberechtigung der "P OEG".

Ferner verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den rechtskräftigen Berufungsbescheid des Landesarbeitsamtes vom 8. März 1993, AZ IIId-6700B Mag Wo/Eb, mit welchem die Berufung gegen die vorinstanzliche Feststellung, daß die Gesellschafter keinen wesentlichen Einfluß auf die Geschäftsführung der P H OEG ausüben (§ 2 Abs.4 AuslBG), abgewiesen wurde.

Die Beschäftigung der Ausländer sei nach Art und Dauer nicht bestritten worden. Dem Argument, es sei nur eine Firma beauftragt worden, die aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften tätig geworden sei, wird der zitierte Bescheid des Landesarbeitsamtes sowie die Behauptung entgegengehalten, die Gesellschaft sei lediglich aus Umgehungsgründen gegründet worden.

2. In der Berufung wird dagegen nochmals vorgebracht, daß Auftragnehmer die P H OEG gewesen sei und nur diese für die Verletzung arbeitsrechtlicher Vorschriften einzustehen habe.

Die P H OEG sei überdies aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) tätig geworden, weshalb von einem Ausländer iSd AuslBG von vornherein keine Rede sein könne.

Der Hinweis der belangten Behörde auf § 2 Abs.4 AuslBG gehe ins Leere, da diese Bestimmung nur dann greife, wenn etwa ein Ausländer in eine bestehende Gesellschaft mit einem geringen Anteil und ohne Entscheidungsbefugnis hineingenommen wird, nicht aber dann, wenn zwei Ausländer völlig selbständig eine Personengesellschaft gründen und in dieser Funktion für verschiedene Auftragnehmer Arbeiten durchführen und die OEG für diese auch Rechnung legt.

3. Aus den Akten ist ersichtlich:

3.1. Die mit 1. Juni 1993 datiertem Gesellschaftsvertrag gegründete P H OEG wurde am 26. Juni 1993 in das Firmenbuch eingetragen (LG Ried i.I., FN 35299 k).

Sitz/Geschäftsanschrift der Firma ist J, T. Geschäftszweig sind "Hilfsarbeiten aller Art".

Persönlich haftende Gesellschafter sind P H und Z V, beide J, T. Beide vertreten seit 15. September 1993 (diesbezüglicher Änderungsantrag vom 24. November 1993) gemeinsam mit dem anderen Gesellschafter, zuvor vertrat jeder Gesellschafter selbständig.

3.2. Am 7. Juli 1993 erfolgte eine Gewerbeanmeldung für das Gewerbe "Hilfsdienstarbeiten aller Art unter Ausschluß jeder an einen Befähigungsnachweis gebunden Tätigkeit, zB landwirtschaftliche Hilfsdienste manueller Art oder mit landwirtschaftlichen Maschinen (Ernte-, Rodungsarbeiten etc)". Als gewerberechtlicher Geschäftsführer wurde F L angezeigt. Da der Wortlaut der Gewerbeberechtigung nach Auffassung der Gewerbebehörde nicht den gesetzlichen Voraussetzungen entsprach, stellte die Gewerbebehörde in Aussicht, die Gewerbeanmeldung nicht zur Kennntis zu nehmen und eine weitere Gewerbeausübung zu untersagen (Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 8. und vom 14.

September 1993), falls nicht eine Stellungnahme der OEG zu anderem Vorgehen Anlaß gibt.

Am 17. September 1993 wurde eine Gewerbeanmeldung mit geändertem Wortlaut vorgenommen. Mit Datum vom 23. November 1993 wurde der Gewerbeschein für das Gewerbe "Dienstleistungen manueller Art oder mit Maschinen und Geräten, eingeschränkt auf die Landwirtschaft, Stallarbeiten, Traktorfahren, Rodungsarbeiten, Aufräumarbeiten, Trägerdienste, Hilfsarbeiten im Baugewerbe, in Betrieben, unter Ausschluß jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit" ausgestellt. Als Tag der Gewerbeanmeldung ist der 17. September 1993, als gewerberechtlicher Geschäftsführer Franz J L angegeben.

Mit Schreiben vom 12. August 1994 erklärten die Gesellschafter und der gewerberechtliche Geschäftsführer die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung.

3.3. Mit Bescheid des Landesarbeitsamtes Oberösterreich vom 8. März 1994 wurde die Berufung der P H OEG gegen den Bescheid des Arbeitsamtes Ried vom 21. Dezember 1993, mit dem das Nichtvorliegen eines wesentlichen tatsächlichen persönlichen Einflusses von P H und Z V auf die Geschäftsführung der P H OEG festgestellt wurde, abgewiesen.

3.4. Mit Erkenntnis vom 22. Februar 1994, Zl.

VwSen-250268/19/Gu/La bestätigte der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die Bestrafung des F L wegen illegaler Beschäftigung der beiden auch hier verfahrensgegenständlichen Ausländer. Mit Erkenntnis vom 27. Jänner 1995, Zl. VwSen-250359/11/Gu/Atz, erfolgte ein Freispruch von Dipl.Ing. F M vom Vorwurf der illegalen Beschäftigung wiederum dieser beiden Ausländer wegen mangelnder zeitlicher Eingrenzung des Tatvorwurfs im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses.

3.5. Dem gegenständlichen Akt der Erstbehörde liegt ferner die Niederschrift der - in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. Mai 1995 verlesenen - Zeugenaussagen der beiden Ausländer vom 9. August 1994 vor der belangten Behörde im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Strafverfahren bei. Damals hatten die beiden Ausländer unter Verwendung einer Dolmetscherin und unter vorgehaltener Wahrheitspflicht ausgesagt:

"Wir haben am 1. Juni 1993 gemeinsam einen Vertrag zur Gründung der offenen Erwerbsgesellschaft P H OEG abgeschlossen. Die Idee zur Gründung dieser Gesellschaft kam von Herrn F M. F L wußte von der ganzen Sache nichts. Wir bemühten uns damals, Arbeit zu bekommen, was uns aber nicht gelungen ist. Wir wollten uns auf diesem Wege Arbeit beschaffen. F L versuchte beim Arbeitsamt eine Beschäftigungsbewilligung zu bekommen, weil das nicht gelungen ist, haben wir dann die Gesellschaft gegründet. Diese Gesellschaft wurde auch beim Firmenbuch beim Handelsgericht Ried i.I. eingetragen. Wir haben für drei Monate auch alle Abgaben und Steuern bezahlt.

Nach Gründung der Firma haben wir dann beim landwirtschaftlichen Betrieb des Herrn F L und des Herrn M gearbeitet. Die Belege über die Zeiten der Arbeiten befinden sich im Akt. Diese Belege wurden von F M geschrieben, nachdem wir sie vorher in kroatischer Sprache verfaßt hatten. Die in deutscher Sprache geschriebenen Belege wurden von uns dann unterfertigt. Wir haben alle Arbeiten, die im Rahmen einer Landwirtschaft anfallen, verrichtet, Stallarbeiten, Mithilfe bei der Heuernte, Pflugarbeiten, bauliche Arbeiten, Sanierung schadhafter Scheunen. Das Entgelt für unsere Arbeiten haben wir von dem bekommen, für den wir die Arbeiten verrichteten.

Von diesem Geld bezahlten wir die Abgaben. Gearbeitet haben wir Juli, August und September 1993. Wir wußten nie genau, durften wir arbeiten oder durften wir nicht arbeiten. Wir bekamen immer wieder Schriftstücke von Behörden, aus denen einmal hervorging, daß wir arbeiten durften und ein anderes Mal stand etwas anderes drinnen.

Wir haben während dieser Zeit nur für F L und F M gearbeitet. In der Regel ging der Arbeitsablauf so vor sich, daß wir Herrn F L in der Früh gefragt haben, ob er Arbeit für uns hat. Wenn dies der Fall war, begannen wir mit den Arbeiten. Wir haben aber nicht jeden Tag gearbeitet, sondern nur soweit ein Bedarf gegeben war. Wir selbst bzw unsere Gesellschaft besaß keine Werkzeuge oder Maschinen, diese wurden uns ausschließlich von Herrn L und Herrn M zur Verfügung gestellt.

Ich Z V, bin seit April bei der Firma H in A beschäftigt. Ich, H P, arbeite seit Mai 1994 bei der Firma A als Maurer. Weil wir selbst eine eigene Arbeit haben und ein entsprechendes Einkommen besitzen, verrichten wir weder bei F L, noch bei F M Arbeiten. Wir haben auch das Gewerbe für die OEG abgemeldet. Uns interessiert die Firma überhaupt nicht mehr, weil wir jetzt ohnedies eine eigene Arbeitsstelle haben. Wir haben in letzter Zeit wiederum Vorschreibungen vom Finanzamt und Krankenkasse bekommen. Wir wissen nicht, wie wir die Firma ordnungsgemäß abmelden können. Franz L, der uns bei der Erstellung des Gesellschaftsvertrages behilflich war, sagte uns, das sei nicht sein Problem. Wir werden uns bemühen, die Auflösung der Firma in die Wege zu leiten.

Über Befragen geben wir nochmals an, daß Herr Dipl.Ing.

F M die Idee mit der Gründung der OEG gehabt hat und die ganzen Schriftstücke verfaßt hat. Die Arbeiten haben wir dann sowohl für Herrn F L als auch für Herrn Dipl.Ing. F M verrichtet." 4. Am 3. Mai 1995 erschien Dipl.Ing. F M in Vertretung des Berufungswerbers beim erkennenden Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenats um folgende Rechtsansichten zu Protokoll zu geben:

"(1.) Zur Rechtswirksamkeit des Bescheides des Arbeitsamtes Ried bzw des Landesarbeitsamtes gegenüber F L:

Der Bescheid sagt aus, daß die Eigentümer der Firma keinen wesentlichen Einfluß auf ihr Eigentum haben. Dies kann nicht richtig sein, da es sich dabei um die einzigen Gesellschafter handelt. Beweis: Firmenbuch/P H OEG, §§ 114, 115 HGB. Es sind grundsätzlich alle Gesellschafter geschäftsführungsbefugt, außer der Gesellschaftsvertrag schränkt dies ein. Dies liegt jedoch im gegenständlichen Fall nicht vor. Im konkreten Fall können nur beide Gesellschafter gemeinsam einen Akt der Geschäftsführung setzen. Dies ist wohl die stärkste Form eines beherrschenden Einflusses, außer es ist überhaupt nur ein Geschäftsführer alleine zeichnungsbefugt. Es ist daher völlig aus der Luft gegriffen, wenn das Arbeitsamt in dem Bescheid unterstellt, es sei in Wahrheit ein Einfluß einer außerstehenden Person vorgelegen, einer dritten Person und zwar des Herrn F L oder auch von F M. Diese Unterstellung ist von der Gesetzeskonstruktion her nicht gedeckt und widerspricht auch der grundlegenden Eigentumsidee, daß nur der Eigentümer über sein Eigentum verfügen kann.

(Dipl.Ing. M legt außerdem die Kopie einer Rechtsauskunft der Wirtschaftskammer vom 11. Jänner 1994, gezeichnet Dr. F, vor, die die eben vorgetragene Rechtsauffassung von Dipl.Ing. M bestätigt. Eine Kopie wird dem Akt beigelegt.) Unvertretbar wäre die gelegentlich vom Bezirkshauptmann geäußerte Rechtsauffassung, die Geschäftsführer der H OEG wären praktisch nicht fähig, ihre OEG selbst zu führen und müßten daher von außen gegängelt werden. Sie sind ja nicht besachwaltert. Offensichtlich soll unterstellt werden, daß die Geschäftsführung in Wahrheit bei F L oder bei Dipl.Ing. M lag. Hier liegt eine krasse Verwechslung von äußerem Anschein und wahrem wirtschaftlichem Gehalt vor. Beweis: Firmenbuch, §§ 114 f HGB. Ferner die einschlägigen Bestimmungen über das Eigentum des ABGB.

(2.) Zur Wirkung des Bescheides des Arbeitsamtes gegenüber Dritten:

Dipl.Ing. M trägt die Rechtsauffassung vor, daß dieser Bescheid nur zwischen der Behörde und der Partei wirkt. Dh, dieser Bescheid ist nur gegenüber der P H OEG wirksam, nicht jedoch gegenüber Dritten, im besonderen nicht gegenüber F L und Dipl.Ing. M.

(3.) Zu den Wirkungen der qualifizierten Rechtswidrigkeit des Bescheides:

Selbst wenn man annähme, daß der Bescheid des Arbeitsamtes nicht nur zwischen der Behörde und der P H OEG wirken würde, sondern grundsätzlich, wegen allgemeiner Bescheidwirkungen, über die P H OEG hinaus, so wäre im konkreten Fall zu beachten, daß dieser Bescheid einen qualifiziert rechtswidrigen Inhalt hat. Dies aus den bereits dargelegten Gründen.

(4.) Zum gewerberechtlichen Verfahren:

Am 7. Juli 1993 meldete die P H OEG bei der BH Ried das Gewerbe "Hilfsdienstarbeiten aller Art unter Ausschluß jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit, zB landwirtschaftliche Hilfsdienste manueller Art oder mit landwirtschaftlichen Maschinen (Ernte-, Rodungsarbeiten etc)" an (Bestätigung dieses Sachverhalts im Schreiben der BH Ried vom 14. September 1993, Ge-122-1993/Ju).

Am 8. September 1993 teilte die BH Ried unter selber Geschäftszahl mit, daß der Wortlaut der angemeldeten Gewerbeberechtigung (der im vorgehenden Absatz zitierte Wortlaut folgt) nicht den § 339 Abs.2 GewO 1973 entspricht, wonach die Anmeldung die genaue Bezeichnung des Gewerbes zu enthalten hat. Im Hinblick auf die Ungenauigkeit des angemeldeten Gewerbewortlauts könne die Gewerbeanmeldung nicht zur Kenntnis genommen werden. Es werde Gelegenheit gegeben, binnen einer Woche eine Stellungnahme abzugeben.

Am 17. September erfolgte die Anmeldung mit dem von der BH später akzeptierten Wortlaut (diese Anmeldung liegt dem von der BH an den UVS übermittelten Akt bei).

Dipl.Ing. M weist dazu auf folgendes hin:

Die BH Ried i.I war ursprünglich der Meinung, daß es sich bei den gegenständlichen Tätigkeiten um kein Gewerbe handle.

Daraufhin wurde ein Gutachten der Wirtschaftskammer eingeholt, aus dem hervorgeht, daß die Rechtsansicht der BH im Zusammenhang mit der Gewerbeanmeldung der P H OEG (und zwar in der ursprünglichen Fassung) nicht geteilt werde. Die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs.2 Z8 GewO greife im gegenständlichen Fall nicht ein, da eine OEG nicht in den Genuß dieser Ausnahmebestimmung kommen könne (unter Hinweis auf Wallner-Fialka, Kommentar zur Gewerbeordnung, 1983, S 33 f zu § 2). Ein organisierter Betrieb unter Verwendung eigener Hilfskräfte unterliege der Gewerbeordnung. Überdies würden besondere technische Hilfsmittel (Traktoren etc.) verwendet.

Dipl.Ing. M leitet daraus ab:

In der ersten Gewerbeanmeldung war bloß der Wortlaut zu ungenau. Der Sache nach handelte es sich sowohl bei der ersten als auch bei der zweiten Anmeldung um dieselbe Tätigkeit. Diese Tätigkeit wurde im Einklang mit der Gewerbeordnung ausgeführt. Daß es sich dabei um eine gewerbliche Tätigkeit handelt, zeigt das Verfahrensergebnis.

Aus diesem Zusammenhang ergibt sich, daß Dipl.Ing. M und F L zu Recht davon ausgehen konnten, daß sie einen Gewerbebetrieb beauftragt hatten. Aus diesem Grund liegt nach Auffassung von Dipl.Ing. M die Ausnahme des § 2 Abs.2 lit.b vor, nämlich die Ausnahme, daß die Tätigkeit aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften ausgeübt wurde und diese somit keine Beschäftigung darstellt. Dipl.Ing M verweist in diesem Zusammenhang auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. September 1993, Zl.92/09/0322 (S 12), wo es ausdrücklich heißt "es besteht damit kein Zweifel, daß der Gesetzgeber im AuslBG abgesehen von der Ausnahme durch den Verweis auf gewerberechtliche und sonstige Vorschriften - den Begriff arbeitnehmerähnliche Verhältnisse nicht anders als in anderen arbeitsrechtlichen Vorschriften verstanden wissen wollte".

Dipl. Ing. M verweist ferner auf den Widerspruch innerhalb der BH Ried/I., der einerseits im gewerbebehördlichen Verfahren bestätigt wird, daß es sich um ein Gewerbe handelt, andererseits im Ausländerbeschäftigungsstrafverfahren so getan wird, als läge kein Gewerbe vor. Dipl. Ing. M sieht sich in seiner Rechtsauffassung durch das Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates vom 27.1.1995, Zl. VwSen - 250359/11/Gu, S 5/6 bestätigt, in welchem der unabhängige Verwaltungssenat aussprach, daß die BH bei Zweifeln über die gewerberechtlichen Voraussetzungen den Landeshauptmann hätte anrufen müssen.

Dipl. Ing. M stellt fest, daß dann, wenn die zuständige Behörde feststellt, daß ein Gewerbe vorliegt, dies wohl auch dem Bürger zusteht.

Sollte der unabhängige Verwaltungssenat zu einer anderen Rechtsansicht als der vorgetragenen kommen, insbesondere hinsichtlich § 2 Abs.2 lit.b ("aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften") wird auf das Vorliegen eines entschuldbaren Rechtsirrtums hingewiesen.

(5.) Dipl. Ing. M verweist auf die Diskrepanz zwischen die dem Akt VwSen - 250360 beiliegenden Rechnungen (die er nach eigener Aussage selbst im Auftrag der H OEG geschrieben hat) und der Meinung der Strafanzeige vom 1.

April 1994 des LAA, daß es sich dabei um Auftragsschreiben gehandelt hat. Damit geht die Anzeige von nichtvorhandenen Beweisen aus. Dipl. Ing. M verweist weiter darauf, daß aus den Rechnungen ausdrücklich hervorgeht, daß die H OEG das Geld bekommen hat und nicht irgendein Gesellschafter persönlich. Weiters verweist er auf die Aussage der beiden Ausländer im Zusammenhang mit VwSen 250359, nach welchem sie das Geld in die Firmenkassa gegeben haben. Aufgrund dieses Beweismaterials ist es abwegig, von einem Vertrag zwischen den Ausländern und Herrn L zu sprechen." 5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung trat folgendes zutage:

Der Zeuge V sagte aus:

Er sei im März 1993 nach Österreich gekommen. Er habe in einem von vielen Ausländern bewohnten Haus (J) Unterkunft gefunden. Ab April oder Mai habe er 2.000 S pro Monat Miete für zwei nichtmöblierte Zimmer bezahlt.

Bei seiner Ankunft in Österreich habe er Arbeit gesucht.

F L habe zunächst versucht, einen Beschäftigungsbewilligungsantrag für ihn zu stellen. Es sei aber auch erwogen worden, eine Gesellschaft zu gründen.

Damit sei aber zugewartet worden, bis klar war, ob der Beschäftigungsbewilligungsantrag bewilligt wird.

Die Rechtsform der Gesellschaft war gleichgültig, es sei den beiden Ausländer nur darauf angekommen, zu arbeiten. Wenn die Beschäftigungsbewilligung geklappt hätte oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein zu erlangen gewesen wäre, wäre die Firma nicht gegründet worden. Bei Firmengründung sei aber geplant gewesen, die Firma auf Dauer zu betreiben.

Eingestellt sei die Firmentätigkeit einerseits deshalb geworden, weil die Behörden dazu eine negative Haltung einnahmen, andererseits deshalb, weil die beiden Ausländer ohnehin eine legale Beschäftigung gefunden hatten. Der Zeuge selbst habe sich bereits im Oktober 1993 um eine andere Arbeit umgesehen. Die Firma habe die Arbeit etwa zu der Zeit eingestellt, als der Gewerbeschein eintraf.

Kunden seien effektiv F L und F M gewesen. Es sei nicht versucht worden, dritte Kunden anzuwerben. Die Aufträge seien konkret so erteilt worden, daß der in der Nähe wohnende F L gesagt habe, welche Arbeiten zu machen seien. Weisungen habe es - wegen der Einfachheit der Aufgaben - nicht gegeben. Eine Arbeitszeit habe es nicht gegeben. Die Arbeiten seien unregelmäßig geleistet worden. Wenn sie etwas zu erledigen gehabt hatten, seien die Ausländer von der Arbeit weggegangen.

Die beiden Ausländer hätten jeweils ungefähr gleich viel gearbeitet. Das Geld sei nach Erhalt zwischen ihnen aufgeteilt worden, dabei sei jedoch § 10 des Gesellschaftvertrages beachtet worden. Die Buchhaltung habe Dipl.Ing. Murauer gemacht.

Zu den näheren Umständen der Firmengründung sagte der Zeuge:

Bei den Überlegungen seien F L und Dipl.Ing.

M dabei gewesen. Die Idee kam aus dem Bereich bekannter Ausländer. Die notwendigen Behördengänge seien entweder mit Dipl.Ing. M oder mit F L erfolgt. M und L seien beratend tätig gewesen. F M insbesondere schon beim Abschluß des Gesellschaftsvertrages.

Über die einzelnen Stadien der Firmengründung seien die beiden Österreicher zumindest so gut informiert gewesen wie die beiden Ausländer.

Der Zeuge H sagte aus:

Es sei zunächst versucht worden, eine Arbeitsbewilligung zu erlangen. Wenn der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung durchgegangen wäre, wäre die Firma nicht gegründet worden.

Er habe eine Beschäftigungsbewilligung erhalten wollen, sowie er sie jetzt habe. Er habe immer so arbeiten wollen "wie jetzt". Als die Ablehnung der Beschäftigungsbewilligung eintraf, sei eben die OEG eine Lösung gewesen.

Bei Firmengründung sei auch auf Aufträge anderer Personen als von Dipl.Ing. M und F L gehofft worden. Dies sei aber nur ein Gedanke gewesen. Konkret sei nichts unternommen worden, um solche Aufträge zu aquirieren. Eine Werbung sei jedenfalls nicht ausgeschickt worden.

Bei L sei nach Stundenlohn gearbeitet worden, bei Dipl.Ing. M pauschal. Die Aufträge seien an die Firma gerichtet worden. Die Ausländer seien von der OEG bezahlt worden.

Der Zeuge könne nur bis 15. September Aussagen machen, weil nur bis dorthin Aufzeichnungen geführt worden seien. Die geleisteten Arbeitsstunden seien zunächst in einem Kalender eingetragen worden. Dieser sei nicht mehr vorhanden. Eine Buchhaltung habe es nicht gegeben.

Die Firmengründung sei mit Dipl.Ing. M und F L besprochen worden. Welches Wissen um die notwendigen Schritte und die rechtlichen Umstände einer solchen Firmengründung bei den Ausländern von vornherein vorhanden gewesen sei, konnte der Zeuge nicht konkret beantworten.

Der Vertreter des Berufungswerbers verwies auf Aussagen der beiden Zeugen vor dem Landesarbeitsamt vom 8. Februar 1994, wonach ein Angebotsschreiben verschickt worden sei. Die Zeugen hätten auch angegeben auch bei anderen Bauern gearbeitet zu haben, wofür es aber keine schriftlichen Unterlagen gebe, weil die Bauern Angst gehabt hätten, etwas Illegales zu tun. Die Zeugen hätten dies dargelegt, um die selbständige Rolle der Firma zu bekräftigen. Über den Zeitraum der angeblichen Tätigkeiten und konkrete Namen finde sich jedoch nichts in dieser Aussagen.

6. In einem ergänzenden Anbringen vom 21. Mai 1995 brachte der Berufungswerber erneut vor, daß sich aus den in dem Akt beiliegenden Rechnungen ergebe, daß die Firma Auftragnehmer gewesen sei, was auch von den Zeugen bestätigt worden sei.

Außerdem sei sich die Bezirkshauptmannschaft Ried offenbar selbst nicht über die wahren Schuldigen im klaren, da das Verfahren gegen die beiden Ausländer noch offen sei.

Außerdem sei der Tatvorwurf nicht genau genug.

Aus diesem Grund sei "das Verfahren abzuweisen".

Außerdem wird beantragt, die Hintergründe des Bescheides des Landesarbeitsamtes Linz einer Aufklärung zuzuführen, eine weitere Verhandlung anzuberaumen und in dieser Verhandlung die Verfasser und Erlasser dieser Bescheide als Zeugen einzuvernehmen. Weiters werde ausdrücklich die Zeugeneinvernahme eines kompetenten Wirtschaftsjuristen zu den Themen: "Firmengründungen, Gesellschaftsverträge, Eigentum und Einfluß in einer Firma, der Einfluß Außenstehender in einer Firma, die Frage der Gleichbehandlung inländischer und ausländischer Selbständiger, wenn ein ausländischer Firmeninhaber - im Gegensatz zum inländischen - auch noch ins Arbeitsrecht kommen kann, zur Aussage einer Firmenrechnung, zum Thema Markt und freie Regelungsmechanismen in der Wirtschaft, Umgehung, Kriterien einer Firma und Zahl der notwendigen Auftraggeber, "junge" Firma - Kredite, eigene Maschinen, Investitionen, die Kriterien des Gewerbes, wahrer wirtschaftlicher Gehalt, Kriterien OEG/GesmbH, usw.". In diesen Fragen herrsche Einseitigkeit und habe bisher niemand den Berufungswerber verstanden.

Ferner verweist der Berufungswerber abermals darauf, daß die beiden Ausländer am 8. Februar 1994 beim Landesarbeitsamt Linz zeugenschaftlich ausgesagt hätten, sie hätten die Aufträge durch Vorlage eines Angebotsschreibens erhalten.

Laut Herrn H hätten die Ausländer auch bei anderen Bauern gearbeitet, dafür aber keine Rechnung bekommen, weil diese Auftraggeber Angst hatten, etwas Illegales zu tun.

Ferner sei auf Seite 11 des Bescheides des Landesarbeitsamtes auf einen schriftlichen Auftrag mit Datum Februar 1994 von einem anderen Auftraggeber Bezug genommen.

Weiters sei die Angelegenheit "de facto verjährt".

Befürchtete Mißbräuche könnten nicht eintreten, wie ein Artikel in "Die Presse", "Economist" vom 15. März 1995, zu entnehmen sei.

Für den Fall, daß diesen Anträgen nicht stattgegeben werde, wird beantragt, diese vor Urteilsverkündung mitzuteilen, sodaß noch weitere Beweise eingebracht werden können.

Diese ergänzenden Angaben waren, soweit sie Neues brachten, nicht zu berücksichtigen, da sie nach Schluß der öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellt wurden und kein ergebnisrelevantes Tatsachenvorbringen enthalten.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

7. Zum Sachverhalt:

Der unabhängige Verwaltungssenat nahm folgenden Sachverhalt als erwiesen an:

Die beiden Bosnier kamen nach Österreich und suchten Arbeit, um ihren Lebensunterhalt zu verdienen. Sie nahmen in einem im Besitz der Familie des Berufungswerbers stehenden alten Bauernhaus Unterkunft, welches zahlreichen Ausländern als Quartier diente und aus Mieteinnahmen und mit Arbeitsleistungen der Ausländer saniert wurde. Nach unwidersprochen gebliebener Aussage des Vertreters der belangten Behörde war wegen des niedrigen Standards nach fremdenpolizeilicher Auffassung ein dauerndes Wohnen dort nicht möglich.

Der Berufungswerber war interessiert, die beiden Bosnier in seiner Landwirtschaft zu beschäftigen und stellte für sie am 4. Juni 1993 einen Beschäftigungsbewilligungsantrag. Für eine illegale Beschäftigung der beiden Bosnier am 17. Juni 1993 wurde der Berufungswerber rechtskräftig bestraft. Unter Hinweis auf den verbotenen vorzeitigen Beschäftigungsbeginn wurde mit Bescheid vom 22. Juni 1993 der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung abgewiesen. Gegen diesen Bescheid wurde seitens des Berufungswerbers nicht berufen.

Vielmehr wurde durch die beiden Bosnier eine OEG gegründet.

Der diesbezügliche Antrag langte am 25. Juni 1993 beim Landesgericht Ried ein, die Eintragung erfolgte am 26. Juni 1993. Am 7. Juli bzw - mit geändertem Wortlaut - am 17.

September 1993 erfolgten Gewerbeanmeldungen (siehe oben 3.2.).

Im August 1993 wurden durch die Ausländer laut den dem Akt beiliegenden Rechnungen der OEG je 99,5 Stunden und vom 1.

bis 15. September 1993 im Ausmaß von je 41 Stunden Arbeiten für den Berufungswerber geleistet. Der von der OEG verrechnete Stundensatz betrug 80 S. Es handelte sich dabei um Arbeiten für den Berufungswerber in der Landwirtschaft.

Ende November 1993 wurde beim Arbeitsamt Ried eine Feststellung gemäß § 2 Abs.4 AuslBG beantragt. Über diesen Antrag wurde am 21. Dezember 1994 negativ entschieden. Der Berufung vom 12. Jänner 1994 gab das Landesarbeitsamt nicht Folge (Bescheid vom 8. März 1994).

Im August 1994 meldeten die Bosnier, nachdem sie anderswo Arbeit gefunden hatten, das Gewerbe ab.

Die "Arbeiten in der Landwirtschaft" (so die Rechnungen) waren "Hilfsdienstarbeiten" (so die damals aktuelle Fassung des Gewerbewortlauts) bzw "Hilfsarbeiten" (so der statutarische Geschäftszweck im Firmenbuch). Die Arbeiten erfolgten auf Beauftragung der Firma durch den Berufungswerber hin und mit dessen Betriebsmitteln. Eine geregelte Arbeitszeit gab es nicht. Die Abrechnung erfolgte auf Stundenbasis, wobei die Rechnungen im Namen der Firma ausgestellt wurden.

Die Bosnier waren vom Entgelt in einer Art und Weise existenziell abhängig, wie es für Arbeitnehmer typisch ist.

Allein der auf den Rechnungen angegebene Umfang der Arbeit (August: durchschnittlich 25 Wochenstunden pro Kopf, erste Septemberhälfte: durchschnittlich 20 Wochenstunden pro Kopf) hinderte die Bosnier daran, ihre Arbeitskraft insoweit anderweitig einzusetzen.

Zweck der Gründung der OEG war es, den Ausländern eine unbeanstandete Arbeitstätigkeit in Österreich zu ermöglichen. Die Firmengründung stellte eine subsidiäre Option für den Fall dar, daß eine Beschäftigungsbewilligung durch den Berufungswerber nicht zu erlangen war. Dieser "Legalisierungszweck" stand von vornherein im Vordergrund:

Wäre der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung erfolgreich gewesen, wäre die Gründung der OEG unterblieben. Zu der Zeit, als die Entscheidung des Landesarbeitsamtes beim Verwaltungsgerichtshof bekämpfbar gewesen wäre, suchten die Ausländer bereits nach einer Arbeitsstelle; eine Beschwerde erhoben sie nicht. Nachdem die Bosnier legal (unselbständige) Arbeit fanden, legten sie die Gewerbeberechtigung zurück.

Der Berufungswerber war nicht nur irgendein Auftraggeber der OEG, sondern von vornherein an der Entstehung der OEG beteiligt. Er war bereits unmittelbar vor der Schaffung der OEG wegen illegaler Beschäftigung der Bosnier beanstandet worden und hatte vor der Schaffung der OEG Beschäftigungsbewilligungen für die beiden Ausländer beantragt. Wären diese Beschäftigungsbewilligungsanträge erfolgreich gewesen, wäre es überhaupt nicht zur Gründung der OEG gekommen. Die Konstruktion der OEG war aus der Sicht des Berufungswerbers geeignet, einen vergleichbaren Effekt herbeizuführen, wie eine Beschäftigung der beiden Bosnier, nämlich die Deckung seines Bedarfs an der Erbringung derselben Art von Arbeitsleistungen. Der Berufungswerber unterstützte das Entstehen der Firma aktiv vor allem auch dadurch, daß er als gewerberechtlicher Geschäftsführer fungierte.

Die Bosnier vermittelten im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht den Eindruck einer kaufmännischen Gewandtheit. Nicht nur aus Gründen mangelnder Deutschkenntnisse benötigten sie zur Firmengründung auf Schritt und Tritt die Unterstützung von Franz L und Dipl.Ing. M. Mag auch die Beratungstätigkeit durch Dipl.Ing. M die intensivere gewesen sein - was nicht nur aus Zeugenaussagen hervorgeht, sondern auch im Hinblick auf die Energie, mit der Dipl.Ing. M im Laufe verschiedener Verfahren seine Rechtsansicht verteidigte, naheliegt -, so bleibt doch festzuhalten, daß der Berufungswerber über alle wesentlichen Details der Firmengründung und der geschäftlichen Tätigkeit der Firma informiert war.

Die Firma nahm (so die Zeugen vor der belangten Behörde und vor dem unabhängigen Verwaltungssenat) ausschließlich Aufträge vom Dipl.Ing. M und - nach den Rechnungen und den von den Zeugen angegebenen Arbeitszeitraum zu schließen - vor allem vom Berufungswerber entgegen. Für Dritte wurde nicht gearbeitet. Ein (aktenkundiges) Werbeschreiben wurde nicht abgesendet. Insoweit sich aus zeugenschaftlichen Aussagen im Rahmen des Feststellungsverfahrens gemäß § 4 Abs.2 AuslBG, auf die der Berufungswerber verweist, Gegenteiliges ergibt (was hinsichtlich der Arbeit für Dritte nur vage, unkonkret und nur für punktuelles Geschehen der Fall ist) glaubte der unabhängige Verwaltungssenat den Aussagen der Zeugen vor der Erstbehörde bzw im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung, da hier das Interesse der Zeugen, die Geschäftstätigkeit der Firma in gutem Licht darzustellen, nicht mehr bestand. Andererseits ist davon auszugehen, daß, als die Firma einmal gegründet war, eine grundsätzliche Bereitschaft bestand, nicht nur für Dipl.Ing.

M und den Berufungswerber Arbeiten durchzuführen, sondern auch für Dritte.

Die Bosnier waren auch von Anfang an bereit, die Pflichten eines selbständigen Gewerbetreibenden auf sich zu nehmen, mögen auch ihre Vorstellungen, was in dieser Hinsicht auf sie zukommt, anfangs nur rudimentär gewesen sein.

8. In rechtlicher Hinsicht 8.1. Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, daß zwischen dem Berufungswerber und der OEG (im Rahmen ihrer "Teilrechtsfähigkeit" - § 124 Abs.1 HGB; vgl.

Kastner-Doralt-Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts, 5. Auflage, 1990, S 34 f, 83 ff) Verträge über die Erbringung von Arbeitsleistungen geschlossen wurden. Es stellt sich die Frage, ob die Erbringung der Arbeitsleistungen durch die Gesellschaft der OEG als Beschäftigung durch den Berufungswerber qualifiziert werden kann.

8.2. Zur Bedeutung des Tätigwerdens aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften Gemäß § 2 Abs.2 lit.b AuslBG gilt die Verwendung von Ausländern in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis nicht als Beschäftigung, wenn die Tätigkeit aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften erfolgt.

8.2.1. Die Gesetzesmaterialien (EB, 1451 BlgNR 13. GP, S 19) nehmen auf die Bedeutung einer gewerberechtlichen Grundlage der Tätigkeit nur sehr allgemein Bezug. Demnach soll das AuslBG "die Bedingungen schaffen, unter denen ...

(Ausländer) ... im Bundesgebiet eine Beschäftigung ausüben dürfen, sofern ihnen die Ausübung nicht bereits aufgrund gewerberechtlicher ... Vorschriften erlaubt ist. Der Kreis der erfaßten Ausländer ... soll so gezogen werden, daß alle Ausländer, denen nicht gewerberechtliche ... Vorschriften die Grundlage für ihre Beschäftigung im Bundesgebiet bieten, in die Regelung dieses Gesetzesentwurfes einbezogen werden ...".

Dahinter steht offensichtlich der Grundgedanke, daß die vom Gewerbsmäßigkeitsbegriff implizierte Selbständigkeit (§ 1 Abs.2 GewO) der Tätigkeit den Schutzzweck des AuslBG (insbesondere den Schutz des Arbeitsmarktes für Unselbständige) nicht ausreichend tangiert. Selbständigkeit iSd GewO liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird. Die Bestimmung stellt auf die Tragung des unternehmerischen Risikos ab, welches nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Momente und nicht allein nach der äußeren rechtlichen Form, in denen sich die Tätigkeit abspielt, zu beurteilen ist (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 1991, Zl.

88/04/0111, vom 2. Oktober 1989, Zl. 88/04/0048, vom 17.

März 1987, Zl. 85/04/0223, vom 18. März 1986, Zl. 85/04/0147 und weitere bei Kobzina-Hrdlicka, Gewerbeordnung 1994, 3.

Auflage, 1994, S 54 ff angegebene Rechtsprechung). Bei der Beurteilung der Selbständigkeit kommt der Ausstellung von Rechnungen im eigenen Namen erhebliches Gewicht zu (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. März 1983, Zl. 81/04/0188).

8.2.2. An jener Stelle, an der das AuslBG auf Tätigkeiten aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften ausdrücklich Bezug nimmt - nämlich in § 2 Abs.2 lit.b leg.cit. - trifft das Gesetz eine Wertentscheidung von grundlegender Bedeutung:

Erfolgt eine Tätigkeit aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften, liegt selbst dann keine Beschäftigung iSd AuslBG vor, wenn Ausländer in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis verwendet werden.

Das Tatbestandsmerkmal "aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften" ist auslegungsbedürftig. Der unabhängige Verwaltungssenat geht davon aus, daß "aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften" jedenfalls derjenige tätig wird, der nach der GewO legal ein Gewerbe ausübt.

Von einer "Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis" ist zu sprechen, wenn zwar kein Arbeitsvertragsverhältnis vorliegt, aber eine der typischen ökonomischen Situation von Arbeitnehmern ähnliche Situation besteht. Arbeitnehmerähnliche Personen sind trotz vorhandener rechtlicher Selbständigkeit wirtschaftlich unselbständig und stehen deshalb dem Arbeitnehmer näher als dem Unternehmer. Arbeitnehmerähnliche Personen können daher auch rechtlich Selbständige mit "Konzession" sein (vgl.

Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht, 3. Auflage, 1989, S 147 ff). Das maßgebliche Unterscheidungsmerkmal der wirtschaftlichen Unselbständigkeit interpretiert der Verwaltungsgerichtshof dahingehend, daß dieses Merkmal gegeben ist, wenn die Person trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, ihre Arbeitskraft soweit sie durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über dieselbe gehindert ist - anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0195 und vom 15. Dezember 1994, Zl. 94/09/0092).

Erlaßpraxis (vgl. die bei Neurath-Steinbach, Ausländerbeschäftigungsgesetz, 1991, S 78 abgedruckte Passage eines Durchführungserlasses zum AuslBG vom 12.

Dezember 1975, Zl. 35.402/3-III/2/1974) und Literatur (vgl.

Schnorr, Ausländerbeschäftigungsgesetz, 2. Auflage, 1991, S 23) gelangen zu ähnlichen Auslegungsergebnissen des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG: Genannt wird das Beispiel des Handelsvertreters, der über eine Gewerbeberechtigung verfügt, aber infolge wirtschaftlicher Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen wäre.

8.2.3. Es ist die Frage aufzuwerfen, ob die angesprochene Wertentscheidung auch dann gilt, wenn nicht eine physische Person aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften tätig wird, sondern eine Gesellschaft.

Dagegen könnte eingewendet werden, daß sich § 2 Abs.2 lit.b AuslBG offensichtlich nur auf physische Personen beziehen kann, da nur solche arbeitnehmerähnlich tätig sein können.

Bei "Zwischenschaltung" einer Gesellschaft besteht keine Rechtsbeziehung zwischen dem Auftraggeber (als solcher wird in der Folge jene Person bezeichnet, die mit der Gesellschaft in ein Vertragsverhältnis tritt, im gegenständlichen Fall also der Berufungswerber) und den für die Gesellschaft tätigen Personen und ist Träger der Gewerbeberechtigung außerdem die Gesellschaft, nicht die physische Person, die für die Gesellschaft tätig ist.

§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG ist daher bei Zwischenschaltung einer Gesellschaft nicht unmittelbar anzuwenden. Die Wertentscheidung des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG muß jedoch bei Zwischenschaltung einer Gesellschaft umso mehr Wirkung entfalten, und zwar in dem Sinne, daß der Auftraggeber der Gesellschaft - bei Zugrundelegung vernünftiger Wertungsrelationen - "noch weniger" als der Auftraggeber arbeitnehmerähnlich aber aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften Tätiger als Arbeitgeber iSd AuslBG angesehen werden kann.

8.2.4. Die Beschränkung des unmittelbaren Anwendungsbereiches des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG auf Rechtsverhältnisse mit physischen Personen findet eine naheliegende Erklärung darin, daß in Fällen des Auftretens von Gesellschaften diese als Arbeitgeber fungieren, nicht der Dritte, der nur Auftraggeber der Gesellschaft ist, aber zum "Personal" der Gesellschaft in keiner Vertragsbeziehung steht.

Es drängt sich daher geradezu zwingend die Schlußfolgerung auf, daß in solchen Fällen nur die Gesellschaft bzw deren außenvertretungsbefugte Organe für eine illegale Ausländerbeschäftigung haftbar gemacht werden können, nicht jedoch derjenige, der die Gesellschaften mit Arbeiten betraut. In dieses System fügt sich auch die untenstehende Interpretation der Beispielsfälle des § 2 Abs.4 AuslBG: Auch dort ging der Gesetzgeber von der (eventuellen - gerade diesen unsicheren Bereich wollte der Gesetzgeber regeln) Beschäftigung von Gesellschaftern durch die Gesellschaft (nicht durch Dritte!) aus. Regelungswürdig erschien dem Gesetzgeber das Verhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft; als selbstverständlich wurde die Arbeitgebereigenschaft der Gesellschaft gegenüber Bediensteten der Gesellschaft vorausgesetzt. Dieser Regelungszusammenhang samt seinen stillschweigend vorausgesetzten Implikationen - insbesondere des Ausscheidens des Dritten (= des außenstehenden Vertragspartners der Gesellschaft) als Arbeitgeber iSd AuslBG - bildet ein geschlossenes System, welches gegenüber einer Aufweichung durch die Beurteilung des Sachverhalts "aufgrund des wahren wirtschaftlichen Gehalts" resistent ist (vgl. unten 8.4.1.).

Auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung kommt eine Beschäftigung von der Gesellschaft zugehörenden Personen seien es Gesellschafter mit oder ohne Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft, seien es sonstige Arbeitnehmer der Gesellschaft oder arbeitnehmerähnlich für die Gesellschaft tätige Personen, sei es eine Personengesellschaft oder eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung - durch Dritte von vornherein nicht in Betracht. Es bedarf daher des Rückgriffs auf die Tätigkeit der Gesellschaft aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften nicht, um zu diesem Ergebnis zu gelangen. Teilt man diese Rechtsauffassung nicht, so muß jedoch die angesprochene Wertentscheidung dazu führen, daß bei hypothetischem Wegdenken der Gesellschaft im übrigen unter arbeitnehmerähnlichen Bedingungen tätige Personen nicht als Beschäftigte des Dritten gelten können, wenn die Gesellschaft aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften tätig wird.

8.3. Zur Bedeutung des "wahren wirtschaftlichen Gehalts" des Sachverhalts Nach § 2 Abs.4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend.

8.3.1. § 2 Abs.4 AuslBG wurde durch die Novelle BGBl.Nr.

502/1993 (in Kraft ab 1. Juli 1993) eingefügt. Schon nach der Stammfassung des § 2 AuslBG kam es dem Gesetzgeber auf die "vollständige Erfassung" des in Betracht kommenden Personenkreises an (vgl. die EB, 1451 BlgNR 13. GP, S 20).

Weiters wird dort ausdrücklich vermerkt, daß es bei der Erfassung der Ausländer nicht auf das Rechtsverhältnis ankommt, in welchem die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Diese Verwendung könne auch unter Umständen erfolgen, unter denen gar kein rechtliches Verhältnis zwischen den Ausländern und der Person, die den Ausländer verwendet, besteht.

Unmittelbar die gegenständliche Bestimmung betreffende Gesetzesmaterialien fehlen. Der unabhängige Verwaltungssenat geht jedoch davon aus, daß diese Bestimmung einem vergleichbaren Zweck dient, wie die ähnliche Bestimmung des § 4 AÜG. Nach dem AB, 450 BlgNR 17. GP, S 17 dient § 4 AÜG der Verhinderung der Umgehung des AÜG durch Erweckung eines äußeren Anscheins, der nicht auf das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung schließen läßt. Es sei daher die wirtschaftliche Funktion der Vertragsverhältnisse eingehend zu prüfen.

8.3.2. Der unabhängige Verwaltungssenat geht weiters davon aus, daß für die Beurteilung des wahren wirtschaftlichen Gehalts derselbe methodische Ansatzpunkt wie im Zusammenhang mit § 4 AÜG maßgebend ist. Dort geht man von der Gesamtabwägung der maßgeblichen Kriterien nach Art eines beweglichen Systems aus (vgl. Geppert, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, 1989, S 56; ähnlich das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. September 1994, Zl. 93/11/0162). Beachtlich erscheint in diesem Zusammenhang auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 1994, Zl.

94/09/0092, in welchem der Verwaltungsgerichtshof zur Beurteilung eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses ebenfalls auf das "bewegliche System" zurückgreift.

8.3.3. Zum Verhältnis von § 2 Abs.2 lit.b und § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG:

Der unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, daß sich durch die Einfügung des § 2 Abs.4 AuslBG mit der Novelle BGBl.Nr. 502/1993 nichts an der oben angesprochenen Wertentscheidung des Gesetzgebers in § 2 Abs.2 lit.b AuslBG änderte. Die Entscheidung des Gesetzgebers, gewerberechtliche Selbständigkeit unter arbeitnehmerähnlichen Arbeitsbedingungen nicht dem Beschäftigungsbegriff des AuslBG zu unterstellen, kann nicht unter dem Blickwinkel des wahren wirtschaftlichen Gehalts abweichend beurteilt werden. Die Feststellung der Arbeitnehmerähnlichkeit einerseits und der Tätigkeit aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften andererseits erfolgt nach den dargestellten Kriterien (für die ähnliche methodische Ansätze gelten mögen wie für die Beurteilung des wahren wirtschaftlichen Gehalts). Liegen beide Tatbestandselemente (Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, Tätigkeit aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften) vor, löst dies die in § 2 Abs.2. lit.b AuslBG normierte Rechtsfolge aus, ohne daß dies einer zusätzlichen Beurteilung auf der Basis des wahren wirtschaftlichen Gehalts bedürfte. Es kam durch die Novelle BGBl.Nr. 502/1993 nicht zu einer "Derogation" des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG dahingehend, daß eine Tätigkeit aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften unter arbeitnehmerähnlichen Bedingungen nunmehr aufgrund § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG als Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 angesehen werden könnte bzw müßte.

8.4. Zur Bedeutung der Beispielsfälle des § 2 Abs.4 AuslBG 8.4.1. Wie bereits angedeutet (siehe oben 8.2.4.) liegt die Auffassung nahe, daß die Regelungen des § 2 Abs.4 über die Erfassung von Gesellschaftern durch den Beschäftigungsbegriff ein geschlossenes System darstellen, welches nicht zuläßt, Dritte (= Auftraggeber der Gesellschaft) als Arbeitgeber zu qualifizieren.

Für dieses Ergebnis spricht zunächst eine teleologische Überlegung: Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, Kunden von Unternehmen mit völlig unzumutbaren Erkundigungspflichten zu belasten. Sobald ein Kunde sich der Involvierung eines Ausländers bewußt wird, müßte er sich über die Rechtsform des Unternehmens, die firmeninterne Rolle des Ausländers, das Vorhandensein der Papiere gemäß § 3 Abs.1 AuslBG oder einer Feststellung des Arbeitsamtes nach § 2 Abs.4 AuslBG, das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung und anderes mehr informieren. Es bedürfte für das Wirtschaftsleben unerträglicher Vorsichtsmaßnahmen potentieller Kunden, die sich davor schützen wollen, unversehens zum Arbeitgeber illegal beschäftigter Ausländer zu werden.

Für die Annahme, daß der Gesetzgeber derlei gewollt haben könnte, besteht kein Anlaß. Der Gesetzgeber wollte vielmehr das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern regeln. Zwar fehlen einschlägige Gesetzesmaterialien, doch zeigt die in diesem Zusammenhang ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die Erkenntnisse vom 15.

September 1994, Zl. 94/09/0137, vom 26. November 1992, Zl.

92/09/0189, vom 26. Juni 1991, Zl. 91/09/0079, vom 4. Mai 1990, Zl. 89/09/0152, 0156, vom 25. April 1990, Zl.

89/09/0146, vom 4. Jänner 1989, Zl. 89/09/0066 und vom 18.

Februar 1988, Zl. 87/09/0267), daß der Gesetzgeber auf die Problematik von Arbeitsverhältnissen ausländischer Gesellschafter einer GmbH mit der Gesellschaft reagieren wollte. Er schuf eine parallele Regelung für die Gesellschafter einer Personengesellschaft. Schon aufgrund der Parallelität der Regelungen und ihres Entstehungszusammenhanges ist anzunehmen, daß der Gesetzgeber in beiden Fällen das Verhältnis Gesellschaft/Gesellschafter einer konkreteren Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt unterwerfen wollte, nicht die Beschäftigung von "Gesellschaftspersonal" durch Dritte. Was bei der GesmbH selbstverständlich ist, nämlich daß als Gegenstand der Regelung nur das "Innenverhältnis" Gesellschaft/Gesellschafter (nicht ein "Außenverhältnis" Gesellschafter/Dritter) in Betracht kommt, muß - wie die sich in undifferenzierter Textierung niederschlagende konstruktive Identität zeigt - auch für Personengesellschaften gelten. Insbesondere die gleichermaßen Personengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung betreffende - Relevanz des Kriteriums des Einflusses auf die Geschäftsführung verweist auf Alternativen innerhalb des gesellschaftlichen "Innenbereichs"; daß eine "Außensteuerung" (wegen Unfähigkeit oder Abhängigkeit der Gesellschafter) miterfaßt sein soll, kann nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates nicht unterstellt werden.

8.4.2. Dieses System der Regelung des Auftretens von Gesellschaften impliziert den Ausschluß der Rolle außenstehender Dritter als Arbeitgeber gegenüber Personen aus dem Bereich der Gesellschaft. Dieses Resultat kann nicht durch die Berufung auf den "wahren wirtschaftlichen Gehalt" in Frage gestellt werden. Dagegen spricht, daß das gegenständliche System gerade in engem Zusammenhang mit dem Auslegungsgrundsatz des wahren wirtschaftlichen Gehalts im Gesetz verankert wurde. Schwerer wiegen rechtsstaatliche Bedenken gegen eine solche Lösung, wären doch für Außenstehende die rechtlichen und faktischen Implikationen des strafbaren Verhaltens im Regelfall nicht erkennbar (vgl.

oben 8.4.1., 2. Absatz) und müßte die Konstruktion von Ausnahmefällen im Wege der Auslegung zu für den Normunterworfenen gänzlich undurchsichtigen rechtlichen Verhältnissen führen.

8.5. Zur Bedeutung des AuslBG als Verbotsgesetz im Sinne des § 879 ABGB 8.5.1. In der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, daß das AuslBG den Charakter eines Verbotsgesetzes hat, demgemäß iVm § 879 ABGB ("Umgehungsgeschäft") ein Rechtsgeschäft - auch im Bereich des Gesellschaftsrechts - von Anfang an nichtig ist, wenn die behördliche Genehmigung (die Beschäftigungsbewilligung) absichtlich nicht beantragt wird, weil die Parteien wissen, daß diese Genehmigung nicht erteilt wird (OGH, 19.5.1994, 6 Ob 7/94 zur amtswegigen Prüfungspflicht des Firmenbuchrichters bei Verdacht, daß die der Anmeldung zugrundeliegenden Rechtsakte wegen Umgehung eines Verbotsgesetzes unwirksam sein könnten und es damit an einer Eintragungsvoraussetzung fehlt).

Ob ein Umgehungsgeschäft (§ 879 ABGB) vorliegt, ist eine Frage der Auslegung des Normzweckes (vgl. näher Krejci, in Rummel, ABGB, 1. Band, 2. Auflage, 1989, Rz.34ff zu § 879).

Sind sohin die Bestimmungen des AuslBG für die Beurteilung maßgebend, ob eine Beschäftigung unter Umgehung der Bestimmungen des AuslBG vorliegt, kann nicht umgekehrt die Feststellung eines Umgehungsgeschäftes einen Maßstab für die Beurteilung bilden, ob eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG vorliegt. Ist daher eine bestimmte Situation - wie im gegenständlichen Fall (vgl. unten 9.) - nach den Maßstäben des § 2 AuslBG nicht als Beschäftigung anzusehen, so ist es unbedenklich, wenn zivilrechtliche Rechtsformen gewählt wurden, die auf Erreichung eben dieses Zustands abzielen.

Daher verbietet sich die Annahme einer "Umgehung" mit der Wirkung, daß eine solche Situation dennoch als Beschäftigung zu qualifizieren ist.

8.5.2. Im übrigen ist anzumerken, daß im gegenständlichen Fall zwar sowohl für den Berufungswerber als auch für die Ausländer im gegenständlichen Fall Effekte entstanden, die in gewisser Hinsicht mit einer Beschäftigung vergleichbar sind. Dieser Sachverhalt suggeriert eine "Umgehung" umso mehr, als der Berufungswerber der Hauptabnehmer der Leistungen war, er an der Entstehung der Gesellschaft maßgeblich beteiligt war, er mithalf, kaufmännische Defizite der Ausländer zu kompensieren, der Unternehmensgegenstand in sehr schlichten Tätigkeiten bestand, die Ausländer über die Firma lediglich ihre eigene Arbeit zur Verfügung stellten (kein sonstiges Personal, keine nennenswerten Betriebsmittel) und sie von der Leistung dieser Arbeit wirtschaftlich abhängig waren. Trotz dieser auffälligen Umstände des besonderen Falles ist jedoch nicht zu übersehen, daß eine Gründung einer OEG, die Aufträge entgegen nimmt, wesentlich weitergehende rechtliche Effekte als die Unanwendbarkeit des Arbeitgeberbegriffes des AuslBG auf den Auftraggeber hat. Abgesehen von der unter 8.5.1.

dargelegten grundsätzlichen Erwägung fiele es in Anbetracht der Ambivalenz der Effekte nicht leicht, der Firmengründung ohne weiteres Umgehungscharakter zu unterstellen. Immerhin sind die Ausländer gegenüber staatlichen Behörden und ähnlichen Institutionen (Gericht, Gewerbebehörde, Steuerbehörde, Versicherungsträger, Wirtschaftskammer) als Selbständige aufgetreten. Mag sich dieses Auftreten wesentlich auch bloß als zwangsläufige Folge der einmal getroffenen Entscheidung für die Selbständigkeit darstellen, so ist doch nicht zu leugnen, daß auch im vorliegenden Fall die Arbeitnehmer in ein Geflecht öffentlich-rechtlicher Beziehungen eingebunden waren, deren gemeinsamer Bezugspunkt gewissermaßen die - Zahlungspflichten auslösende "staatliche Anerkennung" der Selbständigkeit der Tätigkeit der Ausländer ist. Die Firmenkonstruktion war außerdem geeignet, gegenüber einem breiten Kundenkreis Wirksamkeit zu entfalten, mag die Bereitschaft dazu - möglicherweise mitbedingt durch das Behördenverhalten - theoretisch geblieben sein.

9. Rechtliche Beurteilung des Sachverhalts:

9.1. Geht man von der Auffassung aus, daß bei Auftreten einer Gesellschaft als Vertragspartner eines außenstehenden Dritten der Dritte (= der Auftraggeber) nicht als Arbeitgeber im Sinne des AuslBG in Betracht kommt, so ergibt sich daraus für den vorliegenden Fall, daß eine Bestrafung des Berufungswerbers schon aus diesem Grund ausscheidet.

9.2. Bei anderer Auffassung wäre - mit demselben Resultat zu berücksichtigen, daß die OEG im gegenständlichen Fall aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften tätig wurde:

Die OEG hatte vor dem Tatzeitraum ein Gewerbe angemeldet.

Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im Akt ist davon auszugehen, daß alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs.3 GewO) vor dem Tatzeitraum bei der Behörde eingelangt sind, also der Tag der Gewerbeanmeldung vor dem Tatzeitraum lag (§ 340 Abs.4 GewO). Ein förmlicher Abspruch über diese Anmeldung liegt noch nicht vor (der ausgestellte Gewerbeschein bezieht sich auf eine andere Gewerbeanmeldung); insbesondere hat die Gewerbebehörde keinen Untersagungsbescheid (§ 340 Abs.7 GewO) erlassen, wozu sie verpflichtet gewesen wäre, wenn sie der Auffassung gewesen wäre, daß das angemeldete Gewerbe ungenau bezeichnet (§ 339 Abs.2) war (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. Oktober 1989, Zl.89/04/0080). Aufgrund der wirksamen Anmeldung des Gewerbes war die OEG daher schon während des Tatzeitraumes aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften tätig. Ergänzend sei bemerkt, daß auch die Gewerbebehörde bei der Ausstellung des Gewerbescheines für einen anderen Gewerbewortlaut und für einen späteren Zeitraum davon ausging, daß die Tätigkeit der OEG eine im gewerberechtlichen Sinne selbständige war.

Die Ausländer waren in keinem Arbeitsverhältnis zum Berufungswerber tätig. Ein entsprechendes Vertragsverhältnis zwischen den Ausländern und dem Berufungswerber lag nicht vor. Auch die tatsächlichen Arbeitsbedingungen waren nicht so, daß "de facto" eine persönliche Abhängigkeit anzunehmen wäre: es kam kein Dauerschuldverhältnis mit der Pflicht zur Leistungsbereitschaft zustande, in dessen Rahmen die Ausländer an eine Arbeitszeit gebunden und den Weisungen des Berufungswerbers unterworfen waren. Hingegen ist davon auszugehen, daß die Ausländer unter Bedingungen tätig wurden, die einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis entsprechen. Insbesondere war wegen der Bindung der Arbeitskraft der Ausländer durch diese Tätigkeit eine wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben. Insgesamt waren die Arbeitsbedingungen der Ausländer solcherart, daß die Situation eher einem Arbeitsverhältnis als einem "freien" Vertragsverhältnis vergleichbar war.

In solchen Fällen ist, wie dargelegt, davon auszugehen, daß keine Beschäftigung vorliegt. Daran kann, wie ausgeführt, die Zwischenschaltung einer OEG, nichts ändern.

10. Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder

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