Linz, 05.06.1997
VwSen-250378/21/Kei/Bk VwSen-250562/17/Kei/Bk Linz, am 5. Juni 1997 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt über die Berufung des Josef S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried i.I. vom 17. November 1994, Zl. SV96-28-1994-Mur, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) - und zwar über die Spruchpunkte 2., 6., 7., 8., 9. und 10. durch seine 1. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Guschlbauer, dem Beisitzer Dr. Wegschaider und dem Berichter Dr. Keinberger und über die Spruchpunkte 1., 3., 4., 5., 11., 12. und 13. durch sein Mitglied Dr. Keinberger -, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. April 1997, zu Recht:
I. Der Berufung wird mit der Maßgabe, daß im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses anstelle von "wären" zu setzen ist "waren", im Hinblick auf die Schuld keine Folge gegeben. Im Hinblick auf die Strafen wird der Berufung insoferne teilweise Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen und die angedrohten Ersatzfreiheitsstrafen folgendermaßen festgesetzt werden: Spruchpunkte 4., 5. und 11.: Geldstrafen je 5.000 S, Ersatzfreiheitsstrafen je 14 Stunden, Spruchpunkte 1., 3., 12. und 13.: Geldstrafen je 6.000 S, Ersatzfreiheitsstrafen je 16 Stunden, Spruchpunkte 6., 7., 8., 9. und 10.: Geldstrafen je 7.000 S, Ersatzfreiheitsstrafen je 19 Stunden, Spruchpunkt 2.: Geldstrafe 9.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe 25 Stunden. II. Der Berufungswerber hat als Beiträge zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens jeweils 10 % der verhängten Strafen, das sind dreimal je 500 S plus viermal je 600 S plus fünfmal je 700 S plus 900 S, in Summe 8.300 S, zu leisten. Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat hatte zu entfallen.
Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1, § 19, § 20, § 64 Abs.1 und 2 und § 65 VStG. Entscheidungsgründe:
1. Der Spruch des in der Präambel angeführten Straferkenntnisses lautet:
"Die Josef S KleiderreinigungsGesmbH. hat, wie am 23.06.1994 um 08.30 Uhr festgestellt wurde, in ihrem Kleiderreinigungsbetrieb in M, nachstehend angeführte Ausländer mit Kleiderreinigungsarbeiten beschäftigt, ohne daß ihr für diese die erforderlichen Beschäftigungsbewilligungen erteilt worden wären. Auch besaßen die Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein.
1. M beschäftigt am 15., 16., 17., 20., 21., 22. und 23.06.1994 2. D Nr. 10; beschäftigt ab 23.03.1994 bis 23.06.1994 jeweils Montag bis Freitag, täglich ca 10 Stunden 3. M beschäftigt am 14., 15., 16., 17., 20., 21., 22. und 23.06.1994 4. C beschäftigt am 22.06.1994 von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr und am 23.06.1994 von 07.00 Uhr bis 08.20 Uhr 5. S beschäftigt am 22.06.1994 von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr und am 23.06.1994 von 07.00 Uhr bis 08.20 Uhr 6. S beschäftigt ab 01.06.1994 bis 23.06.1994, jeweils Montag bis Freitag (ausgenommen an Feiertagen), 20 Wochenstunden 7. B beschäftigt ab 21.05.1994 bis 23.06.1994, jeweils von Montag bis Freitag (ausgenommen an Feiertagen) 8. R beschäftigt ab 03.06.1994 bis 23.06.1994 jeweils von Montag bis Freitag (ausgenommen an Feiertagen) 9. B beschäftigt ab 03.06.1994 bis 23.06.1994, jeweils von Montag bis Freitag (ausgenommen Feiertage) 10. B beschäftigt ab 03.06. bis 23.06.1994, jeweils Montag bis Freitag (ausgenommen an Feiertagen) 11. K beschäftigt am 21. und 22.06.1994, jeweils rund 9 Stunden; am 23.06.1994 ab 06.30 Uhr bis 08.20 Uhr 12. I beschäftigt am 16. bis 18. und 20. bis 23.06.1994 13. S beschäftigt am 16. bis 18. und 20. bis 23.06.1994.
Hiefür sind Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der S, gem. § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Zu 1. - 13.: § 3 Abs.1 iVm. § 28 Abs.1 Z.1a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl.Nr. 450/1994.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird gemäß § 28 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz zu 1. - 13. über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von je S 10.000,--, zu 1., 3., 4., 5., 11., 12. und 13., falls diese uneinbringlich ist Ersatzfreiheitsstrafe zu 1., 3., 4., 5., 11., 12. und 13. je 2 Tage.
Geldstrafe von je S 25.000,-- zu 2., 6., 7., 8., 9. und 10., falls diese uneinbringlich ist Ersatzfreiheitsstrafe zu 2., 6., 7., 8., 9. und 10. je 4 Tage.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes zu 1. - 13. zu zahlen:
S 22.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher S 242.000,--." 2. Gegen dieses dem Berufungswerber (Bw) am 24. November 1994 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die Berufung, die am 7. Dezember 1994 der Post zur Beförderung übergeben und fristgerecht erhoben wurde. Der Bw brachte in der Berufung im wesentlichen vor: Das Straferkenntnis werde seinem ganzen Inhalt nach angefochten, sofern es nicht im folgenden außer Streit gestellt wird. Durch den Bw wird außer Streit gestellt, daß er handelsrechtlicher Geschäftsführer der S war und daher "für diese Verwaltungsstrafe verantwortlich" sei. Weiters wird außer Streit gestellt, daß der Bw Ausländer beschäftigt hat, für die er keine Beschäftigungsbewilligung hatte und welche auch keine gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besaßen. Der Bw habe aber kaum eine andere Wahl gehabt, als in dieser Weise zu handeln. Er habe mehrere Großaufträge erhalten und diese auch angenommen, obwohl er nicht genügend Arbeitskräfte zur Abwicklung derselben gehabt habe. Er hätte aufgrund der Beschäftigungssituation in Österreich und speziell im Innviertel (hohe Arbeitslosenzahl, viele Flüchtlinge, usw.) mit ziemlicher Sicherheit annehmen können, daß es kein Problem sein werde, innerhalb kürzester Zeit Arbeitskräfte zu bekommen. Der Bw hätte vorerst versucht, inländische Arbeitskräfte zu bekommen. Als dieses Bemühen fehlschlug, hätte er versucht, für einige bereitwillige bosnische Flüchtlinge eine Beschäftigungsbewilligung zu erlangen. Zu diesem Zweck sei der Bw mit sämtlichen Papieren und Reisepässen zum Arbeitsamt Ried i.I. gegangen und hätte dort seine Lage geschildert. Obwohl es ihm unmöglich gewesen sei, inländische Arbeitskräfte zu bekommen, seien die Anträge abgewiesen worden.
Um die Großaufträge, die der Bw im Vertrauen auf die Kooperationsbereitschaft der Behörden angenommen hatte, auftragsgemäß ausführen zu können und um nicht vertragsbrüchig werden zu müssen, habe er die Flüchtlinge illegal beschäftigt. Die Flüchtlinge seien gleich bezahlt worden wie inländische Arbeitskräfte, sie hätten allerdings nicht zur Sozialversicherung angemeldet werden können, da ihnen ansonsten sofortige Entdeckung gedroht hätte. Die ausländischen Arbeitnehmer seien jedoch in den Lohnlisten geführt worden und hätten zusätzlich zum normalen Arbeitslohn auch noch die Dienstnehmerbeiträge zur Sozialversicherung ausgezahlt erhalten. Der Bw sei vor diesem Vorfall noch nie in einer solchen Situation gewesen und hätte immer nur ausländische Arbeitnehmer mit Beschäftigungsbewilligung angestellt. Er hätte alles getan, um gesetzestreu handeln zu können. Der Beschuldigte hätte "in einer ausgesprochenen einmaligen Notsituation" gehandelt. Die angemessene Erledigung dieser Verwaltungsstrafsache wäre, eine Ermahnung auszusprechen. Auch die Höhe der Strafe sei angesichts der Notsituation und der bisherigen Unbescholtenheit des Bw nicht gerechtfertigt. Weiters sei als Erschwerungsgrund gewertet worden, daß die beschäftigten Ausländer nicht zur Sozialversicherung angemeldet worden seien. Da es dem Bw unmöglich gewesen sei, die illegal beschäftigten Arbeitnehmer zur Sozialversicherung anzumelden, ohne daß diese sofort aufgeflogen wären, könne dieser Umstand nicht als Erschwerungsgrund gewertet werden. Der Bw beantragt der Berufung stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis abzuändern und eine Ermahnung zu erteilen, in eventu die verhängte Strafe schuldangemessen herabzusetzen. 3. Der O.ö. Verwaltungssenat hatte in Entsprechung der Bestimmung des § 51c VStG in den Fällen, in denen eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer und in den Fällen, in denen weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied zu entscheiden.
Der O.ö. Verwaltungssenat hat am 14. April 1997 eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e VStG durchgeführt. In dieser Verhandlung, bei der ein Vertreter der belangten Behörde jedoch kein Vertreter des Arbeitsmarktservice Oberösterreich anwesend war, wurde der Berufungswerber einvernommen. 4. In der Sache selbst hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG idFd BGB.Nr. 450/1994 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt. Gemäß § 28 Abs.1 AuslBG idFd BGBl.Nr. 450/1994 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer (Z1 lit.a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Der Täter ist bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 240.000 S zu bestrafen. 4.2. Durch den Bw wurde das Vorliegen des im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses - im Rahmen der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z1 VStG) - angeführten Sachverhaltes explizit außer Streit gestellt. Der objektive Tatbestand des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG (idFd BGBl.Nr. 450/1994) wurde im gegenständlichen Zusammenhang verwirklicht. Zum Vorbringen des Bw im Hinblick auf Notstand wird bemerkt, daß ein Notstand iSd § 6 VStG im gegenständlichen Zusammenhang nicht vorgelegen ist. Diese Beurteilung erfolgt vor dem Hintergrund der Tatsachen, daß "nur" wirtschaftliche Nachteile zu gewärtigen gewesen wären und daß die Lebensmöglichkeit des Bw selbst nicht unmittelbar bedroht war. In diesem Zusammenhang wird auf die Ausführungen in Hauer/Leukauf, "Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens", 5. Auflage, Linde Verlag, S. 788, 1b, d und e und die dort angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen. Den Beschuldigten hat niemand gezwungen, seinen Maschinenpark zu vergrößern und ohne daß er wußte, woher er das nötige Personal (befugterweise) nehmen könne, zu Niedrigpreisen seine Leistungen anzubieten. Der Bw hat im gegenständlichen Zusammenhang vorsätzlich gehandelt. Das Verschulden ist nicht geringfügig iSd § 21 Abs.1 VStG und die Folgen der Übertretung sind nicht unbedeutend. Es konnte daher nicht die Bestimmung des § 21 Abs.1 VStG angewendet und nicht von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden. 4.3. Zur Strafbemessung:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder wenn der Beschuldigte ein Jugendlicher ist. Im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw wird von folgenden Grundlagen ausgegangen: Der Bw hat kein Einkommen, er ist ohne Beschäftigung und hat Schulden in der Höhe von ca 2 Mio. Schilling (die Sorgepflicht für den Sohn obliegt der Gattin des Bw). Folgende Milderungsgründe liegen vor: Der Bw war bis zu den einzelnen Tatzeiten in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht unbescholten (§ 34 Z2 StGB iVm § 19 Abs.2 VStG). Der Bw hat ein Tatsachengeständnis abgelegt und er hat durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen (§ 34 Z17 StGB iVm § 19 Abs.2 VStG). Erschwerungsgründe liegen nicht vor. Da die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG im gegenständlichen Fall vorliegen, konnten die gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafen von 10.000 S unterschritten werden. Von Bedeutung war, daß der Bw vorsätzlich gehandelt hat. Der Aspekt der Generalprävention war zu berücksichtigen. Nach Vernichtung des Betriebes des Beschuldigten trat hingegen eine Spezialprävention in den Hintergrund. Die Höhe der einzelnen Strafen richtete sich nach dem maßgeblich von der Dauer der Beschäftigung des jeweiligen Ausländers bestimmten Unrechtsgehalt der Taten.
5. Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Bw gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG die Beiträge zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von jeweils 10 % der verhängten Strafen herabzusetzen. Da der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, sind für das Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat keine Kosten zu leisten (§ 65 VStG). Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Beilagen Für die 1. Kammer: Das Mitglied:
Dr. Guschlbauer Dr. Keinberger
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