VwSen-250410/53/Gu/Km

Linz, 07.11.1995

VwSen-250410/53/Gu/Km Linz, am 7. November 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des K. P., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F. V., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 19.12.1994, Zl. SV96-12-1994 wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (unerlaubte Beschäftigung von zwei Ausländern) nach der am 20. Juni 1995 und am 17.

November 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich der unerlaubten Beschäftigung des H. Z. im Schuld-, Straf- und Kostenausspruch bestätigt.

Diesbezüglich hat der Rechtsmittelwerber als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von 2.000 S binnen zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung an den O.ö.

Verwaltungssenat zu entrichten.

Bezüglich der vorgeworfenen unerlaubten Beschäftigung des S.

H. wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

§ 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG, § 5 Abs.1, § 9 Abs.1, § 19, § 45 Abs.1 Z1 erster Sachverhalt VStG, § 64 Abs.1 und 2 VStG, § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der P. A.

Innenausbau GesmbH, ............, ........, verantworten zu müssen, daß am 2.2.1994 auf der Baustelle in .........., Veldidenapark die bosnischen Staatsangehörigen H. Z. und H.

S. als Gipser und Isolierer ohne Beschäftigungsbewilligung und ohne daß die Ausländer im Besitze einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen wären, beschäftigt worden sind.

Es wurde ihm hiebei zur Last gelegt, daß er eine wiederholte Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes begangen habe, zumal er mit rechtskräftigem Straferkenntnis vom 21.8.1991, Pol96-121-1991, wegen einer gleichartigen Übertretung bestraft worden war.

Wegen Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG wurde ihm in Anwendung des Auslaufsatzes, zweiter Strafrahmen der letztzitierten Norm in Ansehung der beiden unerlaubten Beschäftigten je eine Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe je vier Tage) und ein 10%iger erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag auferlegt.

Begründend führt die Erstinstanz aus, daß bezüglich des H.

Z. eine Überlassung von der Firma G. und P. vorgelegen sei, welche aufgrund der gesetzlichen Vermutung als Arbeitsverhältnis der P. A. Innenausbau GesmbH zuzurechnen sei. Der Ausländer H. habe zwei Tage bei der Firma auf der Baustelle im I. V. geholfen.

Aufgrund einer früheren Beschäftigung des H. bei der P. A.

Innenausbau GesmbH sei weder die Verantwortung bzw.

Zurechenbarkeit der Beschäftigung noch die Zeugenaussage des Ausländers H., er habe sich nur die Arbeit angesehen und nur zwei Stunden beim Gipsen geholfen, glaubwürdig und ein Arbeitsverhältnis zum vorerwähnten Unternehmen anzunehmen.

In seiner rechtzeitig erhobenen Berufung rügt der rechtsfreundlich vertretene Rechtsmittelwerber die Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens. Die in erster Instanz vernommenen Ausländer, die nur beschränkt der deutschen Sprache mächtig sind, seien ohne Dolmetscher einvernommen worden. Wie sich aus der Protokollierung ergebe, seien nur Suggestivfragen gestellt worden, somit sei das Beweisergebnis nicht zu verwerten.

Der Bauleiter der Firma P., welche über 100 Mitarbeiter beschäftige, habe den Ausländer H. nicht gekannt. Es sei nicht unüblich, daß Ausländer um Großbaustellen wissen bei denen dringend Arbeitskräfte benötigt werden. Wenn er sich dorthin begeben habe, um sich um Arbeit zu bewerben, so könne dies durchaus mit der Lebenserfahrung im Einklang betrachtet werden. Keinesfalls sei zwischen der P. A.

Innenausbau GesmbH und H. am besagten Tage ein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen. Letzterer habe weder nach Anweisungen eines Verantwortlichen des Unternehmens P.

gearbeitet noch habe er für seine Tätigkeit von dieser ein Entgelt erhalten. Richtig sei, daß aufgrund der Eignung des H. später für diesen um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht und diese auch erteilt worden sei. Dies sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, bevor die Geschäftsleitung Kenntnis davon hatte, daß von Seiten der Behörde ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden war.

Schon aus diesem Grund könne seiner Rechtfertigung die Glaubwürdigkeit nicht abgesprochen werden.

Im Verfahren hat der Rechtsmittelwerber noch vorgebracht, daß die Baustelle im Veldidenapark bezüglich des Innenausbaus von ca. 40 Eigenmonteure von der Firma P. und von ca.

30 Leuten von Subunternehmen betreut worden ist.

Nachdem auch die Subunternehmer zahlreiche ausländische Arbeitskräfte im Einsatz hatten und die Subunternehmer auch die gleichen Quartiere wie die Firma P. benutzt haben und der Bosnier H. gar nicht wußte, daß überhaupt Subunternehmen tätig gewesen waren, seien die Aussagen der Ausländer im erstinstanzlichen Verfahren - und des Vorbringens auch in der mündlichen Verhandlung - was die Treffsicherheit für die exakte juristische Beurteilung anlangt, zweifelhaft.

Aufgrund der Berufung wurde am 20. Juni 1995 die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. In Erstreckung derselben fand am 17. November 1995 eine weitere Beweisaufnahme statt.

In deren Rahmen wurde der Beschuldigte vernommen, der Bericht des meldungslegenden Arbeitsamtes Innsbruck vom 3.2.1994 zur Erörterung gestellt, die Zeugen Z. H., K. G., M. H. und F. G. vernommen. Der Zeuge S. H. erschien zum ersten Ladungstermin verspätet. Nach dem Dienstgeberwechsel war er praktisch unentwegt auf Montage, zwei Zustellversuche blieben erfolglos; ein weiterer hatte das Fernbleiben des Zeugen zur Folge, sodaß aufgrund der gebotenen Verfahrensökonomie auf die Aussagen der übrigen vernommenen Zeugen und die Aussage des H. im erstinstanzlichen Verfahren gegriffen werden mußte.

Demzufolge ist folgender Sachverhalt erwiesen.

Am 2.2.1994 vormittags kontrollierte eine Amtsabordnung des Arbeitsamtes Innsbruck die Großbaustelle beim V. in Innsbruck. Auf der Baustelle wurden neben inländischen Arbeitnehmern zahlreiche Ausländer arbeitend angetroffen, darunter auch Z. H. und S. H. Zu dieser Amtshandlung stieß auch der Bauleiter des Unternehmens P. A. Innenausbau GesmbH mit dem Sitz in Gmunden, welches Unternehmen aufgrund der Abwicklung zahlreicher Aufträge in Tirol in S. eine Verwaltungsaußenstelle besaß.

Die Firma P. hatte auf der Großbaustelle einen umfangreichen Auftrag abzuwickeln. Hiefür hatte sie 40 eigene Arbeitnehmer beschäftigt und auch Arbeiten an Subunternehmer vergeben, welche insgesamt ca. 30 Arbeitnehmer stellten. Entfernt angereiste Arbeitnehmer waren sowohl von der Firma P. als auch der Subunternehmer in zwei in Innsbruck gelegenen Hotels gemischt untergebracht.

Die Firma P. hatte zum damaligen Zeitpunkt ca. 220 Mitarbeiter, welche auf Baustellen in ganz Österreich tätig waren. Neben dem Hauptstandort in Gmunden bestanden drei Filialen, eine davon wie erwähnt in Tirol, eine weitere in Graz und die andere in Vösendorf. Nachdem sich beim Personal ein großer Ausländeranteil befand, wurden die Bauleiter bzw.

die Führungspersonen regelmäßig auf die Einhaltung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes geschult bzw. hingewiesen.

Die Aquisition von Aufträgen war dezentral möglich und war es auch den Führungspersonen in den Außenstellen möglich, Arbeiter aufzunehmen und zu kündigen. Die An- und Abmeldung von Arbeitnehmern bei der Sozialversicherung erfolgte davon nach Rückmeldung über die Zentrale von Gmunden aus. Der Rechtsmittelwerber ist der handelsrechtliche Geschäftsführer der P. A. Innenausbau GesmbH und wußte im allgemeinen, daß bei der Baustelle V. Termindruck herrschte. Im einzelnen wußte er aber nicht, wie die Kapazitäten verplant waren, sondern war dies Sache des Bauleiters und des Filialleiters.

Die Einschaltung des Unternehmens G. und P. erfuhr er erst nach der Beanstandung. Dieses Unternehmen wurde von Herrn G., einem Mitarbeiter der Firma P. für die Reparatur bzw.

Wartung von Maschinen des Unternehmens auf der Baustelle Veldidenapark verpflichtet.

Tatsächlich begab sich ein Arbeitnehmer des Unternehmens G.

und P., nämlich Herr H., nach Tirol um die Maschinenreparatur und Wartung an Ort und Stelle bei der Baustelle wahrzunehmen. Er unterstand der Weisungsbefugnis des dort tätigen Bauleiters des Unternehmens P. und wurde von diesem auch zu Innenausbauarbeiten herangezogen. H. wurde vom Unternehmen G. und P. entlohnt. Seine Stunden wurden der Firma P. in Rechnung gestellt.

Am 2.2.1994 wurde, wie erwähnt, H. dabei betreten als er Innenausbauarbeiten verrichtete. H. besaß nur eine Beschäftigungsbewilligung für das Unternehmen G. und P. Zum Kontrollzeitpunkt wurde auch S. H. dabei betreten wie er Gips- bzw. Isolierarbeiten auf der Baustelle des V.

verrichtete. Dem für den V. zuständigen Bauleiter M. H.

waren H. und H. vom Sehen aus bekannt. Dieser Bauleiter schrieb die Stunden des H. auf.

Aufgrund der vernommenen Zeugen erschien es nicht mehr nachvollziehbar von wem H. entlohnt wurde und kann nicht ausgeschlossen werden, daß dies von einem Subunternehmen geschah. H. war auf Anraten eines Freundes, der vom großen Arbeitskräftebedarf im V. wußte, dorthin gekommen und wirkte auch zumindest einige Tage beim Innenausbau mit. Wem diese Tätigkeit als Arbeitnehmer letztendlich als Arbeitgeber zugerechnet werden konnte, haben die vernommenen Zeugen nicht mehr mit hinreichender Sicherheit klären können.

Mangels Erwiesenseins der Arbeitgebereigenschaft des Unternehmens P. war bezüglich H. S. das Verfahren einzustellen.

Hingegen ist aufgrund der vorstehenden Sachverhaltsfeststellung eine Überlassung des Arbeitnehmers H. an das Unternehmen P. und damit deren Arbeitgebereigenschaft erwiesen. Für die nach gesetzlicher Vermutung bestehende Beschäftigung zugunsten des Unternehmens P. besaß diese weder eine Beschäftigungsbewilligung, noch hatte H. andere nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorgesehene begünstigende Verwaltungsakte aufzuweisen, die zu der Beschäftigung legitimiert hätten.

Was die subjektive Tatseite anlangt, so konnte der zur Vertretung nach außen berufene handelsrechtliche Geschäftsführer K. P. zwar darauf verweisen, daß er seinen als Erfüllungsgehilfen tätigen nachgeordneten Mitarbeitern die Einhaltung des AuslBG einschärfte bzw. einschärfen ließ.

Ausreichende Stichproben bzw. ein hinreichendes Kontrollnetz, ob diese Aufklärungsarbeit auch tatsächlich beherzigt wurde, fehlten jedoch.

Dadurch hat er die Verletzung seiner Sorgfaltspflicht auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten und war, da er schon einmal rechtskräftig wegen einer Übertretung des AuslBG bestraft worden war, die Verhängung der Mindeststrafe für die Wiederholungstat im Ausmaß von 10.000 S nicht unangemessen, zumal im Verfahren kein beträchtliches Überwiegen von Milderungsgründen glaubhaft gemacht werden konnte, das geschätzte Monatseinkommen von 30.000 S unwidersprochen blieb aber auch keine Erschwerungsgründe zutagetraten.

Aufgrund des Gewichtes der Verletzung der Sorgfaltspflicht schied ein Absehen von einer Bestrafung im Sinn des § 21 VStG von vornherein aus.

Aus all diesen Gründen war bezüglich der Beschäftigung des Ausländers H. das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich zu bestätigen.

Bezüglich der Beschäftigung des Ausländers H. war allerdings mangels hinreichendem Erwiesenseins der Zurechenbarkeit der Tat, das gegen den Beschuldigten geführte Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer