VwSen-250410/64/GU/Mm

Linz, 19.02.1998

VwSen-250410/64/GU/Mm Linz, am 19. Februar 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des K P, vertreten durch Dr. F V, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 19. Dezember 1994, Zl. ..-1994, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach der am 20. Juni 1995 und am 17. November 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, im zweiten Rechtsgang bezüglich der Beschäftigung des Ausländers Z H zu Recht erkannt:

Das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren im zuvor beschriebenen Umfang gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG eingestellt.

Der Rechtsmittelwerber hat keinerlei Kostenbeiträge zu leisten.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG, § 5, § 9 Abs.1, § 19, § 45 Abs.1 Z2, § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der P GesmbH, verantworten zu müssen, daß am 2.2.1994 auf der Baustelle in I, Vpark unter anderem der bosnische Staatsangehörige H Z als Gipser und Isolierer ohne Beschäftigungsbewilligung und ohne daß der Ausländer im besitze einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen sei, beschäftigt worden sei.

Es wurde ihm dabei zur Last gelegt, daß er eine wiederholte Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes begangen habe, zumal er mit rechtskräftigem Straferkenntnis vom 21.8.1981, Pol96-121-1991, wegen einer gleichartigen Übertretung bestraft worden war.

Wegen Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG, wurde ihm in Anwendung des Auslaufsatzes, 2. Strafrahmen der letztzitierten Norm, in Ansehung des unerlaubt Beschäftigten eine Geldstrafe von 10.000 S (EFS vier Tage) und ein 10 %-iger erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag auferlegt.

Begründend führt die erste Instanz aus, daß bezüglich des H Z eine Überlassung von der Firma G und P vorgelegen sei, welche aufgrund der gesetzlichen Vermutung als Arbeitsverhältnis der P zuzurechnen sei.

In seiner rechtzeitig erhobenen Berufung rügt der rechtsfreundlich vertretene Rechtsmittelwerber die Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens. Der in erster Instanz vernommene Ausländer, der nur beschränkt der deutschen Sprache mächtig gewesen sei, sei ohne Dolmetscher einvernommen worden. Wie sich aus der Protokollierung ergeben habe, seien nur Suggestivfragen gestellt worden. Somit dürfe das Beweisergebnis nicht verwertet werden.

Im Verfahren hat der Rechtsmittelwerber noch vorgebracht, daß die Baustelle im Vpark bezüglich des Innenausbaues von ca. 40 Eigenmonteuren von der Firma P und von weiteren ca. 30 Leuten von Subunternehmen betreut worden sei.

Aufgrund der Berufung wurde am 20.6.1995 die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. In Erstreckung derselben fand am 17.11.1995 eine weitere Beweisaufnahme statt.

In deren Rahmen wurde der Beschuldigte vernommen, der Bericht des meldungslegenden Arbeitsamtes I vom 3.2.1994 zur Erörterung gestellt, die Zeugen Z H, K G, M H und F G, vernommen.

Darüberhinaus wurde in die Aktenvermerke des Arbeitsamtes G vom 2.3.1994 und vom 7.4.1994, ergangen jeweils zur Zl. II .., Einsicht genommen.

Demnach ist folgender Sachverhalt erwiesen:

Am 2.2.1994 vormittags kontrollierte eine Amtsabordnung des Arbeitsamtes I die Großbaustelle beim Vpark in I. Auf der Baustelle wurden neben inländischen Arbeitnehmern zahlreiche Ausländer arbeitend angetroffen, darunter auch Z H. Zu dieser Amtshandlung stieß auch der Bauleiter des Unternehmens P mit dem Sitz in G, welches Unternehmen aufgrund der Abwicklung zahlreicher Aufträge in Tirol in Schwaz, eine Verwaltungsaußenstelle besaß.

Die Firma P hatte auf der Großbaustelle einen umfangreichen Auftrag abzuwickeln. Hiefür hatte sie 40 eigene Arbeitnehmer beschäftigt und auch Arbeiten an Subunternehmer vergeben, welche insgesamt ca. 30 Arbeitnehmer stellten. Entfernt angereiste Arbeitnehmer waren sowohl von der Firma P als auch der Subunternehmer in zwei in I gelegenen Hotels gemischt untergebracht.

Die Firma Perchtold hatte zum damaligen Zeitpunkt ca. 220 Mitarbeiter, welche auf Baustellen in ganz Österreich tätig waren. Neben dem Hauptstandort in Gmunden bestanden drei Filialen, eine davon, wie erwähnt, in Schwaz in Tirol, eine weitere in Graz und die andere in Vösendorf. Nachdem sich beim Personal ein großer Ausländeranteil befand, wurden die Bauleiter bzw. die Führungspersonen regelmäßig auf die Einhaltung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes geschult bzw. hingewiesen.

Die Aquisition von Aufträgen war dezentral möglich und war es auch den Führungspersonen in den Außenstellen möglich, Arbeiter aufzunehmen und zu kündigen. Die An- und Abmeldung von Arbeitnehmern bei der Sozialversicherung erfolgte nach Rückmeldung über die Zentrale von Gmunden aus.

Am 2.2.1994 wurde, wie erwähnt, H dabei betreten, als er Innenausbauarbeiten verrichtete. H besaß eine Beschäftigungsbewilligung für das Unternehmen G und P mit dem Sitz in K. Bei der Antragstellung hatte sich das Unternehmen G und P in Unwissenheit darüber befunden, daß sich die daraufhin erteilte Beschäftigungsbewilligung dann ausschließlich auf diesen Geltungsbereich bezog.

Allerdings hielt das Arbeitsamt Gmunden dieses Versehen bei der Überlassung des H an das Unternehmen des Beschuldigten P erklärtermaßen bezüglich der Firma G und P als entschuldbar.

Für Montagearbeiten, wie sich diese im Betrieb des Beschuldigten Kraft ihrer Natur über ganz Österreich erstreckten, ging das Arbeitsamt G von der Grundlage aus, daß bei solchen Betrieben auch in letzterem Fall der Beschäftigungsort mit dem Betriebsstandort gleichzuhalten ist.

Mit Erkenntnis vom 7.11.1995 zur Zl. VwSen-250410/53/Gu/Km, hatte der O.ö. Verwaltungssenat, ausgehend von der Rechtsauffassung, daß eine, wenn auch nur kurzzeitige (anderes ist im gegenständlichen Fall nicht erwiesen) Überlassung eines Ausländers an ein anderes Unternehmen nicht unter das Privileg des § 6 Abs.2 AuslBG falle, das Straferkenntnis der ersten Instanz diesbezüglich bestätigt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach seiner Anrufung durch den Beschuldigten durch einen besonders gebildeten Senat mit Erkenntnis vom 16.12.1997, Zl. 96/09/0047, diese Entscheidung des O.ö. Verwaltungssenates unter Abwägung der divergierenden Meinungen in der Fachliteratur sich zur Auffassung durchgerungen, daß eine kurzfristige Überlassung eines Ausländers von einem Unternehmen, welches für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besitzt, zulässig ist und zwar nach Maßgabe des in der Beschäftigungsbewilligung beschriebenen Verwendungsortes.

Da selbst das zuständige Arbeitsamt diese enge Sicht bezüglich der örtlichen Umschreibung bei der seinerzeitigen Nachfrage nicht teilte, durfte der Beschuldigte mit gutem Grunde darauf vertrauen, daß er auch bei Verwendung von überlassenen Ausländern mit Bewilligungen, lautend auf den Unternehmenssitz des Überlassers, bei Verwendung zu kurzfristigen Montagearbeiten im übrigen Österreich nicht beschränkt sei. Diese Sicht wird auch dem Art. 4 B-VG gerecht.

Dadurch konnte für ihn eine schuldbefreiende Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift im Sinn des § 5 Abs.2 VStG zum Tragen kommen und war das angefochtene Straferkenntnis, im zur Absprache verbliebenen Teil, aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG, einzustellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. Guschlbauer Beschlagwortung: Auch überlassene Ausländer genießen das Privileg des § 6 Abs.2 AuslBG