VwSen-250434/23/Lg/Bk

Linz, 28.09.1995

VwSen-250434/23/Lg/Bk Linz, am 28. September 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14.

September 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn E G B, E, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 6.

März 1995, Zl. SV-96/114-1994-E/Mü, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5 Abs.2, 45 Abs.1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 5.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 28 Stunden verhängt, weil er in seinem Betrieb in B, in der Zeit vom 1. März 1994 bis 21.

Oktober 1994 einen näher bezeichneten ausländischen Staatsangehörigen als Hilfsarbeiter beschäftigt habe, obwohl die für eine legale Ausländerbeschäftigung gemäß § 3 Abs.1 AuslBG erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorgelegen seien.

Begründend verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Arbeitsmarktservice Linz vom 7. Dezember 1994, wonach die Beschäftigungsbewilligung für den betreffenden Ausländer für die berufliche Verwendung als Schlosser erteilt worden sei, der Ausländer jedoch als Hilfsarbeiter beschäftigt worden sei. Das Arbeitsmarktservice stützt seine Behauptung auf ein Dienstzeugnis vom 28. Oktober 1994. Der Anzeige beigelegt ist ferner die Anmeldung zur Sozialversicherung (mit der angegebenen Beschäftigung "als Schlosser, Arbeiter") sowie ein Dienstzettel mit der kollektivvertraglichen Einstufung "eisen- und metallverarbeitendes Gewerbe, Lohngruppe 4, 84,60 S/Std, Mindestlohn brutto 14.128,20 S".

Ferner verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 11. Jänner 1995, wonach im Dienstzettel die Berufsbezeichnung "Hilfsarbeiter" irrtümlich angeführt worden sei. In Wahrheit sei der Ausländer - wie aus der Anmeldung zur Sozialversicherung bei der GKK und aus dem Dienstzettel ersichtlich - als Schlosser beschäftigt worden.

Dazu verweist das angefochtene Straferkenntnis darauf, daß der Berufungswerber im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung einen Lohn von 90,20 S angeführt habe, was im Kollektivvertrag der Lohngruppe 3 = Facharbeiter entspreche, während die (tatsächlich erfolgte) Bezahlung in Höhe von 84,60 S der Lohngruppe 4 (besonders qualifizierte Arbeitnehmer) entspreche.

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, daß der betreffende Ausländer tatsächlich zu Schlosserarbeiten herangezogen worden sei. Eine Einstufung des Ausländers in die Lohngruppe 3 (Facharbeiter) sei aber nicht möglich gewesen, da er keine Lehrabschlußprüfung vorweisen habe können, sondern er nur ein "angelernter" Schlosser gewesen sei, der gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten anderweitig, insbesondere durch praktische Tätigkeit erworben habe. Daher sei die Entlohnung kollektivvertraglich korrekt erfolgt.

Der Berufungswerber steht auf dem Standpunkt, daß die in der Beschäftigungsbewilligung angeführte Berufsbezeichnung "Schlosser" nicht an das kollektivvertragliche Lohngruppenschema anknüpft, sondern in gleicher Weise "gelernte" wie "angelernte" Schlosser umfasse. Daher sei der Ausländer bewilligungskonform verwendet worden.

Im übrigen sei in der Mitteilung des Arbeitsamtes E vom 3.

Februar 1994 an den Berufungswerber ein Inserattext angegeben, welcher die Worte "Schlosser/in ... ab 84,60 S brutto/Std" anführte. Aus diesem Inserattext im Rahmen des Vermittlungsauftrages sei - so sinngemäß die Berufung - die Offenheit der ins Auge gefaßten Beschäftigung für beide Lohngruppen auch nach Auffassung der Arbeitsmarktverwaltung zum Ausdruck gebracht.

Es liege daher keine Verletzung des AuslBG vor. Zumindest aber sei der Berufungswerber in einem - mangels Erkennbarkeit der Rechtslage nicht vorwerfbaren Rechtsirrtum befangen gewesen.

3. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden der betreffende Ausländer, ein Arbeitskollege und die Gattin des Berufungswerbers als Zeugen vernommen.

Diese sagten übereinstimmend aus, daß der Ausländer so gut wie ausschließlich folgende Tätigkeiten verrichtete:

"Zuschneiden/Heften, Fixieren/Schweißen" von Metall.

Der Sachverständige - ein Ausbildungsberater der Wirtschaftskammer OÖ, selbst mit einschlägiger Meister- und Konzessionsprüfung - äußerte sich zur Frage, ob die Tätigkeiten des betreffenden Ausländers als Tätigkeiten auf dem Arbeitsplatz eines Schlossers im Sinne der EB, 1451 BlgNR 13. GP, S 24 anzusehen sind, eindeutig positiv.

Der Berufungswerber brachte vor, daß für Leute ohne Lehrabschlußprüfung kollektivvertraglich ein Gehalt von 84,60 S vorgesehen ist. In seinem Betrieb sei dies lediglich Einstellungsgehalt, bei Bewährung werde wesentlich mehr bezahlt. Das Einstiegsgehalt gelte praktisch nur für einen relativ kurzen Bewährungszeitraum. So bekomme der betreffende Ausländer, welcher mittlerweile wieder im Betrieb arbeitet, mehr als ihm zustünde, wenn er Facharbeiter wäre, was er seiner Ausbildung nach gar nicht ist, nämlich 95 S/Std. Im Hinblick auf diese realistische Aufstiegschance sei im Beschäftigungsbewilligungsantrag ein Bruttolohn von 90,20 S angegeben worden.

Ferner verwies der Berufungswerber darauf, daß die Firma schon länger in Kontakt mit dem Arbeitsamt war. Dem Arbeitsamt sei dies stets klar gewesen, daß für die gegenständlichen Tätigkeiten eine (Anfangs-)Entlohnung von 84,60 S vorgesehen war. Es sei aber von seiten des Arbeitsamts nie kundgegeben worden, daß es nur Schlosser auf der Kollektivvertragsstufe eines Facharbeiters gebe. Im Gegenteil habe das Arbeitsamt noch kurz vor der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung dem Berufungswerber einen Inserattext übermittelt mit dem Wortlaut "Schlosser/in ...

ab 84,60 S brutto". Daraus sei entweder zu schließen, daß der "Schlosser" im Beschäftigungsbewilligungsbescheid nicht nur als Facharbeiter entlohnte Personen umfaßt, oder daß selbst das Arbeitsamt demselben Rechtsirrtum wie der Berufungswerber aufgesessen sei.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

4.1. § 6 AuslBG geht in logischer Konzequenz des § 4 Abs.1 AuslBG, wonach die Zulässigkeit der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung von der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes abhängt, vom Grundsatz des konkreten Geltungsbereiches der Beschäftigungsbewilligung aus. Da der Arbeitsmarkt auch in fachlicher Hinsicht in Teilarbeitsmärkte unterschiedlicher Struktur zerfällt, wird die Beschäftigungsbewilligung nur für eine bestimmte, ins Auge gefaßte Beschäftigung erteilt. Dies erfordert, daß der Arbeitgeber in seinem Antrag eine entsprechende Spezifizierung vornimmt (vgl. Schnorr, AuslBG, 3. Auflage, S 65 ff).

Aus § 6 Abs.1 und 2 AuslBG ergibt sich, daß ein Ausländer im Betrieb grundsätzlich nur auf jenem Platz beschäftigt werden darf, für den die Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde.

Zum Arbeitsplatzbegriff führen die EB, 1461 BlgNR 13. GP, S 24 aus:

"Die Beschäftigungsbewilligung soll für einen bestimmten Arbeitsplatz ausgestellt werden. Wird der Arbeitsplatz gewechselt, wäre grundsätzlich eine neue Bewilligung erforderlich.

Der Arbeitsplatz ist beruflich und örtlich bestimmt. Die berufliche Bestimmung umfaßt die berufliche Tätigkeit, wobei die Abgrenzung aufgrund der üblichen Berufsbezeichnungen, der Berufssystematik, der berufskundlichen Materialien und der Praxis der Betriebe zu ziehen sein wird. Die örtliche Bestimmung erfolgt durch die Angabe des Betriebes, bei dem es sich ausschließlich um einen örtlich fest umrissenen Beschäftigungsort handelt, auch wenn der Betrieb Arbeitsstätten an mehreren Stellen hat. Die örtliche Abgrenzung ist demnach eine zweifache. Sie erstreckt sich einerseits auf die Arbeitsstelle innerhalb des Betriebes und andererseits auf den Bereich eines Arbeitsamtes." 4.2. Nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens wurde dem Berufungswerber eine Beschäftigungsbewilligung "für die berufliche Tätigkeit als Schlosser" erteilt. Eine nähere fachliche Spezifizierung nimmt der Beschäftigungsbewilligungsbescheid nicht vor.

Andererseits steht fest, daß der betreffende Ausländer zu "klassischen" Schlossertätigkeiten herangezogen wurde. Er wurde jedoch zumindest zunächst nicht in jener Höhe bezahlt, die kollektivvertraglich für Facharbeiter vorgesehen ist.

Weiters steht fest, daß im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung die Entlohnung für Facharbeiter eingetragen worden war.

Der unabhängige Verwaltungssenat erachtet das Argument des Berufungswerbers, er sei der Meinung gewesen, den Ausländer bewilligungskonform als Schlosser eingesetzt zu haben, als glaubwürdig.

4.3. Im gegenständlichen Fall stellt sich die Frage, ob die Angabe der Entlohnung im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung einen integrierenden Bestandteil des Beschäftigungsbewilligungsbescheids bildet und/oder ob der Begriff "Schlosser" im Beschäftigungsbewilligungsbescheid nur Facharbeiter im kollektivvertragrechtlichen Sinn umfaßt, beides mit der Konsequenz, daß eine auf der Stufe unterhalb der Facharbeiterebene liegende Entlohnung (bei Heranziehung des Ausländers zu typischen Schlossertätigkeiten) eine Verwendung auf einen anderen Arbeitsplatz als auf dem vom Beschäftigungsbewilligungsbescheid gedeckten Arbeitsplatz bildet, mit der weiteren Folge, daß eine Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung - mithin eine illegale Ausländerbeschäftigung - vorliegt.

Der unabhängige Verwaltungssenat stellt dazu fest, daß diese Fragen nur nach einigermaßen diffizilen Vorüberlegungen lösbar sind. Sollte daher die Rechtsauffassung des Berufungswerbers - eines juristischen Laien - verfehlt gewesen sein, so wäre ihm der diesbezügliche Rechtsirrtum nicht vorwerfbar, da auch das Arbeitsamt, mit welchem der Berufungswerber vor Einstellung des Ausländers im engen Kontakt stand, nachweislich davon ausging, daß eine Entlohnung um 84,60 S nicht ausschließt, daß eine "Tätigkeit als Schlosser" (so der Inserattext bzw der Beschäftigungsbewilligungsbescheid) vorliegt.

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder