Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250441/20/Lg/Bk

Linz, 16.10.1995

VwSen-250441/20/Lg/Bk Linz, am 16. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des Herrn A H, p.A. E, F, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 6. April 1995, Zl. 101-6/3-1080, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Kostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber vorgeworfen, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma E, Elektroinstallationen, F, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten zu haben, daß der ungarische Staatsbürger Joszef B zumindest am 23. März 1994 und am 19. April 1994 auf diversen Baustellen im oa Betrieb beschäftigt worden sei, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung gemäß § 3 Abs.1 AuslBG erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

2. Diesem Strafverfahren liegt eine vom Arbeitsamt Linz mit Schreiben vom 17. Mai 1994 dem Magistrat Linz übermittelte Anzeige des Zollamtes Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz vom 9. Mai 1994 zugrunde. Vor dieser Behörde hatte der am 8. Mai 1994 beim versuchten Zigarettenschmuggel beim ZA K betretene Joszef B, rechtlich belehrt, ausgesagt:

"Ich habe die Zigaretten in C (Ungarn) gekauft und wollte diese auf der Baustelle in L verkaufen. Da ich bei der Firma H F seit 1990 der Schwarzarbeit nachgehe und dadurch viel auf Baustellen rumkomme, kann ich die Zigaretten problemlos verkaufen. Ich habe vor einem Monat das erste Mal und vor einer Woche das zweite Mal bereits über 50 Stangen nach Österreich gebracht und hier verkauft. Die Namen der Abnehmer sind mir nicht bekannt." In dieser Anzeige wird der Ausländer als wohnhaft in L angegeben.

Der Anzeige liegt außerdem die Kopie einer Stundenaufzeichnung des Ausländers in Höhe von 184,5 Std für Februar 1994 (uzw überwiegend für "K") bei.

Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. Juli 1994 warf dem Berufungswerber (als handelsrechtlichen Geschäftsführer der Firma H, Elektroinstallationen, F) die Beschäftigung des in Rede stehenden Ausländers "zumindest seit 1990 bis zumindest 17.5.1994" vor. Als Rechtfertigung sandte der Berufungswerber den einen Werkvertrag zwischen ihm und der Firma E vom 1. März 1994 an die belangte Behörde.

Derselbe Tatvorwurf wurde von der belangten Behörde mit Ladungsbescheid vom 27. Jänner 1995 erhoben. Der Berufungswerber führte anläßlich seiner Vernehmung am 14.

Februar 1995 aus:

"Ich bestreite den von mir in obzit. Aufforderung zur Rechtfertigung vorgeworfenen Sachverhalt und begründe dies wie folgt:

1. Aufgrund des bereits ha. vorgelegten Werkvertrages mit der Fa. E vom 1.3.1994 hat Hr. B als Vertreter dieser Fa.

mit mir Kontakt aufgenommen, um den Auftrag in der K zu bekommen. Der gegenständliche Vertrag wurde zwar unterschrieben, aber kam es de facto - aufgrund nichterteilter Aufenthaltsbewilligungen für die ungarischen Arbeiter - zu keiner Realisierung dieses Vertrages und wurde der Auftrag "K" an die Fa. D in P vergeben.

Ich lege als Beweis das Anbot der Fa. D und eine Teilrechnung vom 30.4.1994 sowie deren Zahlungsnachweis vor.

2. Bzgl. der Tätigkeit von Hr. B auf der Baustelle meines Privathauses K verweise ich auf meine Berufung vom 10.2.1995 an die BH Urfahr-Umgebung und erhebe ich diese inhaltlich zu meiner heutigen Aussage.

Zusätzlich gebe ich noch an, daß Hr. B einer dieser drei ungarischen Touristen war, welche das Gerüst aufgestellt haben.

Ich habe dafür nichts an die ungarische Fa. E bezahlt, da ich als Gegenleistung Schulungsunterlagen zur Verfügung gestellt habe." 3. Die belangte Behörde begründete das angefochtene Straferkenntnis im wesentlichen wie folgt: Der auf Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. Juli 1994 hin vorgelegte Werkvertrag sei auch bei der BH Urfahr-Umgebung für die dort anhängigen Verwaltungsstrafverfahren vorgelegt worden. Das bei der BH Urfahr-Umgebung anhängige Verfahren habe sich allerdings auf den Einsatz der Ausländer B Joszef, T L und A I im Privathaus des Berufungswerbers in K bezogen.

Weiters verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 14. Februar 1995.

Aufgrund der Rechtfertigung sei die vorgeworfene Verwaltungsübertretung jedenfalls für den 23. März 1994 und für den 19. April 1994 als erwiesen anzunehmen. Der Berufungswerber habe selbst ausgeführt, daß "zu diesem Termin" Herr B als "ungarischer Tourist" das Gerüst transportiert und aufgestellt habe. Nach Ansicht der belangten Behörde seien Gerüsttransport und Gerüstaufstellung Tätigkeiten, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis durchgeführt werden, aber sicher nicht im Rahmen eines touristischen "Abenteuerurlaubs" oder "Ferienerlebnisses".

4. In der Berufung vom 14. April 1995 gegen das in Rede stehende Straferkenntnis führt der Berufungswerber aus:

"Ich berufe gegen obiges Straferkenntnis und verweise auf die Berufung vom 10. Februar 1995 bei der BH Urfahr-Umgebung, wo eindeutig lt. Werkvertrag vorgeht, daß nicht die Fa. E, sondern ich, A H, als Privatperson einen Werkvertrag mit der ungarischen Fa. E abgeschlossen hatte.

Da die ungarische Firma keine entsprechenden Facharbeiter mit Arbeitsgenehmigung zur Verfügung stellen konnten, wurde der ungarischen Firma der Auftrag entzogen und an die Fa. D vergeben. Als Beweis lege ich das Auftragsschreiben und die Teil- bzw Schlußrechnung obiger Firma bei.

Da ich in der Woche zum 23.3.1994 in Mallorca mit meinem Radsportverein auf Trainingslager gewesen bin, konnte ich Herrn Josef B auf seine Legalität nicht überprüfen. Ich wußte auch nichts vom Montagebeginn der ungarischen Firma.

Nach meiner Rückkehr von meinem Urlaub schickte ich den ungarischen Facharbeiter zu seiner Firma nach Ungarn zurück, wobei der Auftrag an die ungarische Firma sofort storniert wurde.

Nach neuerlicher Auftragsverhandlung mit der Firma D beauftrage ich diese Firma, die Fassade in der K zu renovieren." 5. Beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich sind gleichzeitig zwei weitere Strafverfahren gegen den Berufungswerber (VwSen-250401 und VwSen-250402) anhängig. In beiden wird dem Berufungswerber die illegale Beschäftigung des auch hier verfahrensgegenständlichen Ausländers B Joszef (neben anderen Ausländern) für dieselben Tage (VwSen-250402: 23. März 1994; VwSen-250401: 19. April 1994) vorgeworfen. Die Tatvorwürfe unterscheiden sich nur insofern, als in den beiden anderen genannten Akten dem Berufungswerber die Beschäftigung des auch hier gegenständlichen Ausländers durch den Berufungswerber in seinem Privathaus in der K und zwar in Form der Inanspruchnahme sog. "betriebsentsandter Ausländer" (§ 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG) vorgeworfen wird.

Im zum Akt VwSen 250402 gehörenden erstbehördlichen Akt wurde die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung durch Abtretung gemäß § 29a VStG durch die hier belangte Behörde begründet. Im zum Akt VwSen-250401 gehörenden erstbehördlichen Akt fehlt es an einer Zuständigkeitsbegründung der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung durch Abtretung gemäß § 29a VStG.

6. In der Sache VwSen-250402 (betreffend den 23. März 1994) fällte der unabhängige Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom gleichen Tag einen Schuldspruch. Aufgrund dessen ist es ausgeschlossen, den Berufungswerber wegen Beschäftigung desselben Ausländers am selben Tag hier nochmals zu bestrafen. Auch die erfolgte Abtretung durch die belangte Behörde gemäß § 29a VStG und somit der Zuständigkeitsverlust des Magistrates steht dem wohl entgegen.

In der Sache VwSen-250401 (betrifft den 19. April 1994) hob der unabhängige Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom gleichen Tag das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung auf, da diese - als Wohnsitzsprengelbehörde - die Zuständigkeit (mangels Abtretung gemäß § 29a VStG) nicht erlangt hatte. Aus dem unmittelbaren sachverhaltsmäßigen Zusammenhang ergibt sich jedoch aufgrund des vom unabhängigen Verwaltungssenat zu VwSen-250402 durchgeführten Ermittlungsverfahrens, daß auch für den 19.

April 1994 allenfalls der Tatvorwurf der Inanspruchnahme betriebsentsandter Ausländer in Betracht kommt (so auch der Tatvorwurf des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung), sodaß der hier erhobene Tatvorwurf - § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG ist ein aliud gegenüber § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG - den Berufungswerber nicht treffen kann.

7. Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder

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