Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550088/25/Kl/Pe

Linz, 13.04.2004

VwSen-550088/25/Kl/Pe Linz, am 13. April 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der H-B Bgesellschaft m.b.H., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J S, auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens betreffend das Vergabeverfahren "Abwasserbeseitigungsanlage F, Bauabschnitt 02, Baulos 01" der Gemeine F im fortgesetzten Verfahren zu Recht erkannt:

Dem Antrag wird stattgegeben und es wird festgestellt, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 5.6.2003, der S AG, als Bestbieterin den Zuschlag zu erteilen, rechtswidrig war.

Der Antrag, der Antragsgegnerin den Ersatz der Kosten des Nachprüfungsverfahrens an die Antragstellerin aufzuerlegen, wird zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

ad I.: §§ 1, 2, 14 Abs.2 und 20 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002 iVm §§ 17 Abs.1, 52 und 67 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002.

ad II.: §§ 2 und 18 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 12.6.2003, per Fax eingelangt am 13.6.2003, hat die Antragstellerin gemäß § 3 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz den Antrag auf Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens hinsichtlich des beabsichtigten Zuschlages an die Firma S AG und hinsichtlich des Ausschlusses des Angebotes der Antragstellerin vom Vergabeverfahren gestellt und sowohl die Entscheidung der Auftraggeberin, wonach ihr Angebot ausgeschieden wurde, als auch die vorgesehene Zuschlagsentscheidung an die Firma S AG angefochten. Zur Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin am 5.6.2003 gemäß § 100 Bundesvergabegesetz mitgeteilt bekam, dass für das vorbezeichnete Bauvorhaben der Zuschlag an die Firma S AG vorgesehen sei. Mit Schreiben vom 5.6.2003, dem Vertreter der Antragstellerin am 6.6.2003 zugestellt, wurden vom befassten Ziviltechnikerbüro die Gründe für den Ausschluss des Angebotes durch Übermittlung der Korrespondenz, insbesondere einem Auszug aus dem Prüfbericht mitgeteilt. Die Ausschließungsgründe des Angebotes der Antragstellerin seien unzureichend bekannt gegeben worden. Soweit erkennbar, dürfte jedoch die Bemängelung der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Antragstellerin für die Ausschließung des Angebotes ausschlaggebend gewesen sein. Die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die technische Leistungsfähigkeit und die Zuverlässigkeit wurden allerdings nach dem Schreiben der Auftraggeberin vom 31.3.2003 nachgewiesen. Vor allem wurde von der Antragstellerin dargelegt, dass ein Eigentümerwechsel stattfand und keineswegs davon auszugehen ist, dass eine mangelnde Leistungsfähigkeit vorliegt, nur weil die Umsätze der letzten beiden Jahre 2001 und 2002 insgesamt niedriger lagen als die Anbotsumme für das gegenständliche Bauvorhaben. Die Anragstellerin könne auf sämtliche Mittel der gesamten S-G zurückgreifen.

Dadurch, dass das Angebot der Antragstellerin nicht berücksichtigt wurde, erleidet die Antragstellerin einen Vermögensschaden und hat sie einen wirtschaftlichen Nachteil dadurch zu tragen, dass ihr nicht der Zuschlag erteilt wurde. Durch die Nichtberücksichtigung des Anbotes sind sämtliche Kalkulationen frustriert und hat sie allein aus diesem Grund einen Schaden zu tragen. Auch hat sie in Ansehung des erwarteten Zuschlags bereits diverse betriebliche Dispositionen getroffen und erleidet dadurch weitere Schäden.

Es wurden daher die Anträge gestellt, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, die Entscheidung hinsichtlich des Ausscheidens des Anbotes der Antragstellerin als rechtswidrig aufzuheben, die Entscheidung hinsichtlich des beabsichtigten Zuschlages an die Firma S AG als rechtswidrig aufzuheben und die Antragsgegnerin zum Ersatz der Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu Handen des ausgewiesenen Vertreters der Antragstellerin zu verpflichten.

2. Unter Wahrung des Parteiengehörs legte die Antragsgegnerin die geforderten Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und teilte in einer Stellungnahme mit, dass insbesondere aus dem Auszug aus dem Prüfbericht die Gründe für die Ausscheidung des Angebotes eindeutig dargelegt werden. Jedenfalls wurde aber nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Antragstellerin auf Ressourcen der S-G zurückgreifen kann. Im Hinblick auf das veranschlagte Bauvolumen in der Höhe von rund 1,7 Millionen Euro waren die angeforderten Unterlagen und Nachweise jedenfalls gerechtfertigt. Die Antragstellerin hat die Bonitätsauskunft, den Nachweis der Berufshaftpflichtversicherungsdeckung und Bilanzen der letzten drei Jahre nicht vorgelegt. Sämtliche Nachweise wurden aber von der zweitgereihten Bieterin Firma S AG vorgelegt. Es waren daher die Angebote gemäß § 98 Z5 Bundesvergabegesetz auszuscheiden. Es wurde die Abweisung der Anträge begehrt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat mit Erkenntnis vom 25.6.2003, VwSen-550088/6/Kl/Pe, den Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 6 Abs.2 Z3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz als unzulässig zurückgewiesen, weil die Verständigung des Auftraggebers bis spätestens gleichzeitig mit Einbringung des Nachprüfungsantrages gemäß § 3 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz nicht erfolgt ist. Diese Entscheidung wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.11.2003, Zl. 2003/04/0129-6, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im nunmehr fortgesetzten Verfahren hat die Antragsgegnerin weitere Unterlagen über Aufforderung vorgelegt und nochmals in einer Stellungnahme die Abweisung der Anträge der Antragstellerin beantragt. Weiters geht aus den vorgelegten Unterlagen hervor, dass aufgrund der Gemeinderatssitzung am 7.7.2003 der S AG Linz mit 9.7.2003 der Zuschlag erteilt wurde.

Weil ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsantrag nicht gestellt wurde und bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass die bekämpfte Entscheidung für rechtswidrig zu erklären ist, kann eine mündliche Verhandlung gemäß § 12 Abs.2 Z2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz entfallen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die Bekanntmachung, die Ausschreibungsunterlagen, das Prüfprotokoll und den Schriftverkehr zwischen Auftraggeberin und Bieterin. Danach wird im Wesentlichen folgender Sachverhalt festgestellt:

4.1. Die Gemeinde F als öffentliche Auftraggeberin hat das Projekt Abwasserbeseitigungsanlage F, Bauabschnitt 02, Baulos 01, im offenen Verfahren ausgeschrieben und im Lieferanzeiger und der Amtlichen Linzer Zeitung öffentlich bekannt gemacht. Die Angebotsfrist endete mit 20.3.2003, die Zuschlagsfrist wurde mit 5 Monaten festgesetzt. Bei der Angebotsabgabe am 20.3.2003 hat die Antragstellerin ein Angebot mit einer Angebotssumme von 1,779.777,15 Euro und die S AG ein Angebot mit der Angebotssumme 1,785.866,65 Euro gelegt. Nach dem Angebotspreis war daher die Antragstellerin an erster Stelle gereiht, insgesamt wurden 13 Angebote fristgerecht abgegeben.

Mit Schreiben vom 31.3.2003 wurde die Antragstellerin zur Beibringung näher angeführter Nachweise für die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit aufgefordert. U.a. wurde als Nachweis für die berufliche Zuverlässigkeit gemäß § 52 Abs.1 Z2 der Nachweis, dass die Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialversicherungsbeträge und Steuern und Abgaben erfüllt sind, gefordert. Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 52 Abs.1 Z3 wurden

"eine entsprechende Bankerklärung (Bonitätsauskunft);

Nachweis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherungsdeckung;

Vorlagen von Bilanzen der letzten drei Jahre und ein Bilanzauszug 2003, sofern diese im Herkunftsstaat des Unternehmers zur Veröffentlichung vorgeschrieben sind, eine Erklärung über den Gesamtumsatz;

eine Erklärung über den Gesamt- und spartenspezifischen Umsatz bei der Ausführung von Bauarbeiten der letzten drei Geschäftsjahre;

letztgültige Lastschriften des Finanzamtes;

letztgültiger Kontoauszug von Sozialversicherungsanstalten und sonstigen Kassen für Sozialbeiträge;

Nachweis der Begleichung der Kommunalsteuer und ähnlicher Abgaben;

Angaben über die Anzahl der beschäftigten Dienstnehmer,

Angaben über Unternehmensbeteiligungen;

Angaben über Kapitalausstattung, Anlagevermögen, Grundbesitz"

gefordert.

Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 52 Abs.1 Z4 wurden

"Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmens, insbesondere der für die Ausführung der Arbeiten verantwortlichen Personen;

eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen, der Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung für die wichtigsten Bauleistungen beizufügen sind. Aus diesen Bescheinigungen müssen der Wert der Bauleistung, Zeit, Ort der Bauführung, ob die Arbeiten den anerkannten Regeln der Technik entsprachen und ob sie ordnungsgemäß durchgeführt wurden, hervorgehen. Sofern davon Leistungen in Arbeitsgemeinschaften erbracht wurden, ist der Anteil des Unternehmers an der Leistungserbringung anzugeben;

eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Baugeräte und welche technische Ausrüstung die Firma H-B verfügt;

eine Erklärung, aus der das jährliche Mittel der vom Unternehmer in den letzten drei Jahren Beschäftigten und die Anzahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren hervorgehen;

eine Erklärung, in der die Techniker oder die technischen Stellen anzugeben sind, über die die Firma H-B verfügt"

verlangt. Die Vorlage der o.a. Nachweise wurde bis spätestens 14.4.2003 erwartet.

Eine Entsprechung erfolgte mit Schreiben vom 14. und 15.4.2003, mit welchem Unterlagen, Bestätigungen und Auskünfte der Auftraggeberin übermittelt wurden.

4.2. Laut Auszug aus dem Prüfbericht vom 9.5.2003 wurde festgestellt, dass die Antragstellerin eine entsprechende Bankerklärung nicht vorgelegt hat. Die Antragstellerin gab bekannt, dass eine Bonitätsauskunft nur durch die Hausbank des Arbeitgebers angefordert werden kann. Name und Anschrift der Hausbank wurden nicht bekannt gegeben. Eine Berufshaftpflichtversicherungsdeckung wurde nicht vorgelegt. Die Bilanzen der letzten drei Jahre wurden nicht vorgelegt. Der Umsatz der Antragstellerin betrug im Jahr 2001 616.771,72 Euro und im Jahr 2002 897.962,42 Euro, insgesamt 1,514.734,14 Euro. Die Liste der beschäftigten Dienstnehmer führt insgesamt 18 Dienstnehmer an, wobei nur insgesamt 14 Personen operativ im Kanalbau tätig sind, also drei bis vier Kanalpartien. Aus der Referenzliste der Antragstellerin geht hervor, dass noch mehrere Bauvorhaben sich bis 2003/2004 erstrecken. Es ist daher nicht möglich die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zu bestätigen, dass das gegenständliche Bauvorhaben mit einem Auftragswert von 1,8 Mio. Euro bei sehr schwierigen Baubedingungen gesichert und termingerecht abgewickelt werden kann. Es erscheint daher die finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zu gering, um das relativ große Bauvorhaben (Angebotssumme ist größer als der bisherige Gesamtumsatz der Antragstellerin im Kanalbau) bei sehr schwierigen Baubedingungen (teilweise Moorgebiet, hoher Wasserstand, großer Wasserandrang, schlechte Bodenverhältnisse, etc.) gesichert und termingerecht abwickeln zu können. Zudem wurden zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit keine Bankerklärung (Bonitätsauskunft), Bilanzen bzw. Deckung der Berufshaftpflichtversicherung vorgelegt. Das Angebot der Antragstellerin ist somit von der Vergabe auszuscheiden.

4.3. Mit Schreiben vom 5.6.2003 wurde per Fax der Antragstellerin sowie den übrigen Bietern gemäß § 100 Bundesvergabegesetz mitgeteilt, dass für das angeführte Bauvorhaben der Zuschlag an die Firma S AG vorgesehen ist.

Weiters hat die Auftraggeberin mit Schreiben vom 5.6.2003, der Rechtsvertretung der Antragstellerin am 6.6.2003 zugestellt, die Korrespondenz zur Vergabeentscheidung übermittelt, nämlich das Schreiben vom 31.3.2003, den sie betreffenden Auszug aus dem Prüfbericht und das Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung vom 5.6.2003, wonach gegen die beabsichtigte Vergabe kein Einwand besteht.

Mit Schreiben vom 11.6.2003, per Fax eingebracht am 12.6.2003, wurden von der Antragstellerin nochmals die Gründe für die Vergabeentscheidung erbeten und wurde im Antwortschreiben der Auftraggeberin vom 12.6.2003 auf die bereits übermittelten Unterlagen vom 5.6.2003 hingewiesen.

Am 9.7.2003 wurde der S AG Linz der Zuschlag zum gegenständlichen Bauauftrag erteilt.

4.4. Die Bekanntmachung führt unter Punkt III.2. "Bedingungen für die Teilnahme" aus:

".... III.2.1.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit - geforderte Nachweise

Liquiditätsnachweis (Bestätigung der Sozialversicherung, des Finanzamtes), Nachweis einer entsprechenden Betriebshaftpflichtversicherungsdeckung

III.2.1.3) Technische Leistungsfähigkeit - geforderte Nachweise

Fachliche Qualifikation, ausreichende Referenzen, personelle Ausstattung und Ausbildungsnachweise".

In Punkt IV.2. "Zuschlagskriterien" ist die Rubrik "B2) Aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien" angehakt.

Die Angebotsunterlagen führen zu "D besondere Bestimmungen (projektbezogene Festlegungen)" unter Punkt D11. "Zuschlagskriterien" an:

" - Vom AN sind folgende Bedingungen zu erfüllen: Gewerbeberechtigung, fachliche Qualifikation, ausreichende Referenzen, Liquiditätsnachweis (Bestätigungen der Sozialversicherung, des Finanzamtes)" und weiters " - Findung des Bestbieters: Wesentliche Positionen: Im ausgegebenen Leistungsverzeichnis sind die wesentlichen Positionen durch die Kennung ‚W' gekennzeichnet!"

Zu den erforderlichen Nachweisen enthält die Ausschreibungsunterlage keine Ausführungen.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Die Gemeinde F ist eine öffentliche Auftraggeberin iSd § 1 Abs.2 Z1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz. Weil das Vergabeverfahren nach dem 1.1.2003, also nach Inkrafttreten des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, durch einen nach außen in Erscheinung tretenden Akt der Auftraggeberin (Bekanntmachung der Ausschreibung in der ALZ im Jänner 2003) eingeleitet wurde, war das Oö. Vergabenachprüfungsgesetz gemäß § 20 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz anzuwenden.

Gemäß Art.151 Abs.27 B-VG iVm § 188 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG ist das Bundesvergabegesetz 2002 anwendbar.

Der Nachprüfungsantrag wurde innerhalb der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG 2002 eingebracht (§ 9 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz) und ist rechtzeitig.

Gemäß § 2 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist bis zur Zuschlagserteilung der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist der unabhängige Verwaltungssenat nach Zuschlagserteilung zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG oder die dazu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.

Wird ein Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und wurde vor der Entscheidung des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, hat der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 14 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz unter Zugrundelegung der von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts vertretenen Rechtsanschauung lediglich festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war.

Im Grunde der erfolgten Zuschlagserteilung am 9.7.2003 und der darauf folgenden Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.11.2003 war daher gemäß § 14 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz eine Feststellung von Rechtsverstößen unter den Voraussetzungen des § 13 Abs.1 (die Entscheidung steht im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder der hierzu erlassenen Verordnungen und ist für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss) vorzunehmen.

5.2. Die Antragstellerin behauptet Bestbieterin zu sein, beantragt den Ausschluss ihres Angebots aufzuheben und für nichtig zu erklären und die Zuschlagsentscheidung aufzuheben und für nichtig zu erklären.

Der geschätzte Auftragswert beträgt 1,7 Mio. Euro. Die Auftragsvergabe erfolgt im Unterschwellenbereich (§ 9 Abs.1 Z3 BVergG) und es sind daher die einschlägigen Bestimmungen des BVergG anzuwenden (§ 17 Abs.1 BVergG).

Gemäß § 67 Abs.1 BVergG ist in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob die Vergabe der ausgeschiedenen Leistung nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für den Ober- oder den Unterschwellenbereich und der dazu ergangenen Verordnung erfolgt.

Entsprechende Angaben sind weder der Bekanntmachung noch den gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen. Dies stellt eine Rechtswidrigkeit und eine Verletzung des Transparenzgebotes dar.

Gemäß § 67 Abs.3 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG ist in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem günstigsten Preis erteilt werden soll. Soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.

Aus den Ausschreibungsunterlagen muss iSd im EG-Recht verankerten Transparenzgebotes klar und unmissverständlich hervorgehen, welchem Regelungsregime die konkrete Leistungsvergabe folgt. Das Gesetz geht, wie bisher, von einer Präferenz zugunsten des Zuschlages auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot aus. Nur unter der Voraussetzung, dass der Qualitätsstandard einer Leistung klar beschreibbar ist und deswegen qualitativ gleichwertige Angebote sichergestellt sind, kann der Auftraggeber zwischen dem Vergabeprinzip des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes oder des Angebotes mit dem niedrigsten Preis wählen. In der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen ist eindeutig festzulegen, nach welchem Prinzip der Zuschlag erteilt werden soll. .... Grundsätzlich sind nunmehr die Zuschlagskriterien gewichtet anzugeben, wobei die Gewichtung auch in Form einer Marge möglich ist, um dem Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen einen gewissen Spielraum zu ermöglichen (vgl. besonderer Teil der Erläuterungen RV 2002 zu § 67 in Hakul, BVergG, nwv, S.358).

Aus Art.29 Abs.1 und 2 der Richtlinie 71/305 geht hervor, dass die öffentlichen Auftraggeber - falls sie bei der Erteilung des Zuschlages nicht ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises anwenden, sondern sich auf verschiedene Kriterien stützen, um dem wirtschaftlich günstigsten Angebot den Zuschlag zu erteilen - gehalten sind, diese Kriterien entweder in der Bekanntmachung der Ausschreibung oder in den Verdingungsunterlagen anzugeben (EuGH 20.9.1988, RS 31/87). Art.29 Abs.1 der Richtline 71/305 zählt nicht abschließend auf, welche Kriterien für die Erteilung des Zuschlags auf das wirtschaftlich günstigste Angebot festgelegt werden können (EuGH 18.10.2001, RS C-19/00). Zwar überlässt Art.30 Abs.1 lit.b Baukoordinierungsrichtlinie den öffentlichen Auftraggebern die Wahl der Kriterien für die Zuschlagserteilung, doch kommen nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen (EuGH 20.9.1988, RS C-31/87).

Wie bereits unter Punkt 4.4 in den Feststellungen dargelegt wurde, wurde von der Auftraggeberin weder in der Bekanntmachung noch in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt, nach welchem Zuschlagsprinzip der Zuschlag erteilt werden soll. Jedenfalls ist in der Bekanntmachung das Zuschlagskriterium "der niedrigste Preis" nicht angehakt, vielmehr wird hinsichtlich der Zuschlagskriterien auf die Unterlagen verwiesen. Die Ausschreibungsunterlagen geben keine Auskunft über das Zuschlagsprinzip; in Punkt D11. werden zu den Zuschlagskriterien die Bedingungen, die vom Auftragnehmer zu erfüllen sind, angeführt (Gewerbeberechtigung, fachliche Qualifikation, ausreichende Referenzen, Liquiditätsnachweis) und es wird hinsichtlich "der Findung des Bestbieters" auf wesentliche Positionen eingegangen.

Die Festlegung des Zuschlagsprinzips ist mit der Bekanntmachung bzw. Ausschreibung eine gesondert anfechtbare Entscheidung und daher mit der Ausschreibung anzufechten. Eine solche Anfechtung hat nicht stattgefunden. Es ist daher gemäß der Regelung nach § 9 iVm § 6 Abs.2 Z2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz Präklusion eingetreten und ist dieser Mangel grundsätzlich unanfechtbar geworden.

Es kann aber mangels Festlegung eines Zuschlagsprinzips schon von vornherein nicht von der Auftraggeberin und weiters auch nicht vom unabhängigen Verwaltungssenat als Nachprüfungsbehörde festgestellt werden, ob die Zuschlagsentscheidung rechtmäßig erfolgt ist, wenn nicht einmal prinzipiell festgelegt ist, wonach bei der Bestbieterermittlung vorgegangen wird.

Darüber hinaus wurden als Zuschlagskriterien nur vom Auftragnehmer zu erfüllende Bedingungen gestellt. Diese stellen aber Eignungskriterien dar, die von einem Auftragnehmer erfüllt werden müssen, damit sein Angebot bei der Prüfung nach den im vorhinein festgesetzten Zuschlagskriterien beim Wettbewerb teilnehmen kann. Es sollen nur die von geeigneten Bewerbern gelegten Angebote einer Prüfung nach den festgelegten Zuschlagskriterien unterzogen werden und das sich daraus ergebende günstigste Angebot den Zuschlag erhalten. Daraus ergibt sich eine Zweistufigkeit der Angebotsprüfung, einerseits die Prüfung der Eignung des Bieters nach den im Vorhinein festgelegten Eignungskriterien (unternehmerbezogene Kriterien iSd § 20 Z19 lit.c BVergG) und andererseits die Auswahl des Angebotes nach den festgelegten Zuschlagskriterien (auftrags)bezogenen Kriterien (§ 20 Z19 lit.d BVergG), wobei die Prüfung der fachlichen Eignung der Unternehmer und die Anwendung der Zuschlagskriterien zwei verschiedene, wenn auch möglicherweise gleichzeitig erfolgende Vorgänge sein müssen (vgl. RS Beentjes, C-31/87 vom 20.9.1988).

Auch spricht der EuGH in seinem Urteil vom 17.9.2002, C-513/99 (Concordia Bus Finland), aus, dass zwar Art.36 Abs.1 lit.a der Richtlinie 92/50 dem öffentlichen Auftraggeber die Wahl der Kriterien für die Zuschlagserteilung überlässt, doch kommen nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen. Da ein Angebot sich notwendigerweise auf den Auftragsgegenstand bezieht, müssen auch die Zuschlagskriterien, die nach dieser Vorschrift festgelegt werden können, mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen. Diese Kriterien müssen im Leistungsverzeichnis oder in der Bekanntmachung des Auftrags ausdrücklich genannt sein und es müssen bei ihnen alle wesentlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechtes, vor allem das Diskriminierungsverbot, beachtet werden.

Auch in seinem Urteil vom 19.6.2003, C-315/01, legt der EuGH nochmals dar, dass nach der Systematik der Richtlinie 93/36 die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter zur Lieferung der Erzeugnisse, die Gegenstand des zu vergebenden Auftrags sind, und der Zuschlag des Auftrags im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens zwei verschiedene Vorgänge sind. In Art.15 Abs.1 dieser Richtlinie heißt es nämlich, dass der Zuschlag des Auftrags erfolgt, nachdem die fachliche Eignung der Lieferanten geprüft worden ist. Auch wenn die Richtlinie 93/36 es nicht ausschließt, dass die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter und der Zuschlag des Auftrags gleichzeitig erfolgen können, so unterliegen die beiden Vorgänge doch unterschiedlichen Regeln. Gemäß Art.15 Abs.1 der Richtlinie 93/36 prüft der öffentliche Auftraggeber die fachliche Eignung der Bieter nach den in den Art.22, 23 und 24 dieser Richtlinie genannten Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit. Was die Kriterien angeht, die als Zuschlagskriterien für die Erteilung eines öffentlichen Lieferauftrags verwendet werden können, so stellen die öffentlichen Auftraggeber nach Art.26 Abs.1 der Richtlinie 93/36 entweder ausschließlich auf den niedrigsten Preis ab oder, wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt, auf verschiedene, je nach Auftrag wechselnde Kriterien wie den Preis, die Lieferfrist, usw. Zwar überlässt Art.26 Abs.1 der Richtlinie 93/36 dem öffentlichen Auftraggeber die Wahl der von ihm zu berücksichtigenden Zuschlagskriterien, doch kommen nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen.

Durch die von der Auftraggeberin erfolgte Verwechslung der Zuschlagskriterien mit den Eignungskriterien und durch die fehlende Festlegung von gesetzmäßigen Zuschlagskriterien, wurden wesentliche Grundsätze des Vergabeverfahrens, nämlich der Grundsatz der Transparenz und Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter verletzt.

Auch eine vom BVergG und der europäischen Judikatur (z.B. EuGH v. 25.4.1996, C-87/94, Kommission/Belgien) geforderte Gewichtung der Zuschlagskriterien wurde nicht vorgenommen. Auch aus diesem Grund ist eine Entscheidung über den Bestbieter nicht möglich.

Es war daher schon in diesen wesentlichen Gesetzesverletzungen eine Rechtswidrigkeit zu erblicken, welche jedenfalls auch einen Einfluss auf die entsprechende Zuschlagsentscheidung hat, weswegen diesbezüglich schon die angefochtene Zuschlagsentscheidung für rechtswidrig zu erklären war.

5.3. Darüber hinaus ist aber die von der Antragstellerin bekämpfte Ausschlussentscheidung betreffend ihr Angebot ebenfalls rechtswidrig.

Gemäß § 21 Abs.1 BVergG sind Aufträge über Leistungen nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben.

Dem entsprechend sind gemäß § 51 BVergG unter den dort angeführten Voraussetzungen Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren von vornherein auszuschließen, so z.B. wenn sie ihre Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge oder der Steuern und Abgaben nicht erfüllt haben (Z5) und sind gemäß § 98 Z1 BVergG Angebote von Bietern, bei welchen die Befugnis oder die finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder die Zuverlässigkeit nicht gegeben ist, auszuscheiden.

Nach dem Prüfbericht vom 9.5.2003 wurde die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nicht als gegeben erachtet, weil der Gesamtumsatz der Jahre 2001 und 2002 geringer war als der Auftragswert des gegenständlichen Bauvorhabens und weil keine Bankerklärung (Bonitätsauskunft), Bilanzen bzw. Deckung der Berufshaftpflichtversicherung vorgelegt wurde. Auch wurde die technische Leistungsfähigkeit im Grunde der Angaben der Antragsstellerin, nämlich insgesamt 18 Dienstnehmer, davon 14 operativ im Kanalbau, als nicht gegeben erachtet.

Bereits § 52 Abs.3 BVergG ordnet an, dass der Auftraggeber in der Bekanntmachung anzugeben hat, welcher Nachweis oder welche Nachweise gemäß der §§ 53, 54, 56 und 57 vorzulegen sind.

Gemäß § 67 Abs.2 BVergG sind in die Ausschreibungsunterlagen die als erforderlich erachteten Nachweise gemäß den §§ 53, 54, 56 und 57 aufzunehmen.

Wie aus Punkt 4.4. der Sachverhaltsfeststellungen hervorgeht, wurde als Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit ein Liquiditätsnachweis sowie ein Nachweis einer entsprechenden Betriebshaftpflichtversicherungsdeckung in der Bekanntmachung gefordert. Eine Bankerklärung (Bonitätsauskunft) sowie Bilanzen kommen dabei nicht vor. Auch die Angebotsunterlagen (Ausschreibungsunterlagen) enthalten unter Punkt D11 "Zuschlagskriterien" nur die Punkte wie in der Bekanntmachung. Es war daher schon aus dem aus den gesetzlichen Bestimmungen hervorgehenden Publizitätsgebot, welches der Umsetzung des Transparenzgrundsatzes dient, unzulässig, nachträglich weitere Eignungsnachweise zu fordern. Es war daher die Vorgangsweise der Auftraggeberin, erst nachträglich mit Schreiben vom 31.3.2003 konkrete und weit umfangreichere Nachweise für die finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit zu fordern, im Grunde der Anordnung des § 52 Abs.3 und § 67 Abs.2 BVergG unzulässig. Eine Ausscheidung, weil eine Bankerklärung (Bonitätsauskunft) nicht vorgelegt wurde und daher die wirtschaftliche bzw. finanzielle Leistungsfähigkeit nicht vorliegt, war daher rechtswidrig.

Während in § 67 Abs.2 BVergG eine Publizität für die Eignungsnachweise gefordert ist und die Nachweise in den §§ 54ff gesetzlich geregelt sind, sind die Eignungskriterien ausdrücklich nicht genannt. Nach Kurt Dullinger - Dragana Damjanovic in "Grundfragen des Bundesvergabegesetzes 2002, Springer Verlag", Seite 178, sind von den Bestandteilen der Eignung und damit der Eignung selbst die Eignungskriterien zu unterscheiden. "Diese stellen vom Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen vorab festzulegende Mindestanforderungen dar, anhand derer überprüft wird, ob die Eignung - also die Zuverlässigkeit, die finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit sowie die Befugnis - eines Bieters gegeben ist oder nicht. Mit den Eignungskriterien wird also das Eignungsniveau ..... für eine konkrete Auftragsvergabe festgelegt. Die Eignungskriterien dienen insofern als Beurteilungsmaßstab der Eignung. Davon wiederum zu unterscheiden sind die Beurteilungsinstrumente, mit denen das Vorliegen der Eignungskriterien und folglich auch der Eignung nachgewiesen wird. Diese werden als Eignungsnachweise bezeichnet." "In der Literatur wird daraus teilweise die Schlussfolgerung gezogen, dass die Eignungskriterien, die das Eignungsniveau für einen konkreten Auftrag festlegen, den Bietern nicht vorab bekannt gegeben werden müssen. Demnach müsste sich ein Unternehmer entscheiden, ob er in einem bestimmten Verfahren ein Angebot legen soll oder nicht, ohne vorher zu wissen, ob er überhaupt über das erforderliche Maß an Eignung für diese konkrete Auftragsvergabe verfügt. .... Eine solche Vorgangsweise läuft uE den allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen und dabei insbesondere dem Transparenzgebot zuwider, weshalb von einer Verpflichtung des Auftraggebers zur Publizität nicht nur der Eignungsnachweise, sondern auch der Eignungskriterien auszugehen ist. Der Auftraggeber hat somit in den Ausschreibungsunterlagen das konkret geforderte Eignungsniveau für die Leistungsfähigkeit festzulegen. So ist z.B. in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, dass der Gesamtumsatz mindestens 5 Mrd. betragen muss; die Festlegung, dass der Bieter seinen Gesamtumsatz nachweisen muss, würde hingegen nicht ausreichen."

Dies trifft insbesondere auch die weiteren Gründe für die Ausscheidung, dass nämlich der Gesamtumsatz der Antragstellerin unter dem Auftragswert liegt. Abgesehen davon, dass in den Bekanntmachungs- und Ausschreibungsunterlagen ein bestimmter geforderter Umsatz nicht festgelegt wurde - entsprechend wurden auch keine Bilanzen gefordert -, enthält auch das Schreiben vom 31.3.2003 nur die Forderung nach der Vorlage von Bilanzen der letzten drei Jahre sowie Gesamtumsatzerklärung sowie eine Erklärung über den spezifischen Umsatz, wobei aber Angaben, welcher Umsatz tatsächlich für eine Eignung gefordert ist, fehlen.

Dabei wird vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht verkannt, dass grundsätzlich für die Beurteilung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit herangezogen werden kann, ob der Wert des zu vergebenden Auftrages mit dem beim Unternehmer festgestellten Umsatz bzw. dem haftenden Eigenkapital in einer vernünftigen Relation steht.

Gleiche Erwägungen gelten auch für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit, für die die Bekanntmachung und Ausschreibungsunterlagen fachliche Qualifikation, ausreichende Referenzen, personelle Ausstattung und Ausbildungsnachweise verlangen. Erst die Aufforderung vom 31.3.2003 fordert näher angeführte Referenzen sowie Angaben über Ausstattung, Beschäftigte, Führungskräfte und technische Stellen. Dies widerspricht klar der Anordnung des § 52 Abs.2 BVergG, wonach der Auftraggeber in der Bekanntmachung anzugeben hat, welcher Nachweis oder welche Nachweise gemäß den §§ 53, 54, 56 und 57 vorzulegen sind.

Selbst unter dem Aspekt, dass die schriftliche Aufforderung vom 31.3.2003 als Auftrag gemäß § 52 Abs.3 BVergG gemeint war, darf auch in diesem Wege nicht mehr verlangt werden als ursprünglich in den Ausschreibungsunterlagen gefordert ist. Vielmehr darf nur das ursprünglich Geforderte eingemahnt und vervollständigt werden. Schon in der Rechtssache Beentjes (RS 31/87) hat der EuGH klar festgelegt, dass die öffentlichen Auftraggeber die fachliche Eignung der Unternehmer nur auf der Grundlage von Kriterien prüfen können, die sich auf die wirtschaftliche, finanzielle und technische Leistungsfähigkeit der Betroffenen beziehen und dass die öffentlichen Auftraggeber in der Bekanntmachung zwar anzugeben haben, welche Nachweise ihnen für die technische Leistungsfähigkeit des Unternehmens jeweils vorzulegen sind, jedoch nicht zur Nennung der Kriterien verpflichtet sind, auf die sie sich bei der Prüfung der fachlichen Eignung stützen wollen. Damit die Bekanntmachung ihre Funktion erfüllen kann, den in der Gemeinschaft ansässigen Unternehmen ein Urteil darüber zu ermöglichen, ob ein Auftrag für sie von Interesse ist, muss sie jedoch einen, sei es auch knappen, Hinweis auf die besonderen Bedingungen enthalten denen ein Bieter zu genügen hat, um als geeignet für die Teilnahme am Verfahren zur Vergabe des Auftrags angesehen werden zu können. Der Generalanwalt Darmon führt in seinem Schlussantrag in dieser Rechtssache weiters an, dass die beschriebenen technischen Nachweise erschöpfender Natur sind, da die öffentlichen Auftraggeber nicht die Möglichkeit haben, die Vorlage anderer Belege zu fordern und auf diese Weise Kriterien ins Spiel zu bringen die sich auf zusätzliche, unter dem vorgenannten Buchstaben nicht angeführte Eignungsmerkmale beziehen. Weiters führt er aus, dass die Richtlinie mit ihrer an die öffentlichen Auftraggeber gerichteten Forderung, in der Bekanntmachung die von ihnen gewünschten Nachweise zu bezeichnen, es diesen Auftraggebern insbesondere zur Pflicht macht, den Unternehmern die qualitativen Faktoren, mit anderen Worten die Kriterien, zur Kenntnis zu bringen, auf deren Grundlage ihre fachliche Eignung geprüft werden soll. "Meiner Auffassung nach untersagen es die in Rede stehenden Bestimmungen der Richtlinie daher den öffentlichen Auftraggebern, einen Unternehmer aufgrund von Eignungsmerkmalen auszuschließen, deren Nachweis in der Bekanntmachung nicht verlangt worden war. Würde man anders entscheiden, so würde man, wie ich glaube, die Gefahr heraufbeschwören, dass das Gefüge der Richtlinie auseinander bricht und dass die von ihr festgelegten Verpflichtungen hinsichtlich der wechselseitigen Unterrichtung der öffentlichen Auftraggeber und der Unternehmer bewusst missachtet werden."

Darüber hinaus ergibt sich aber noch ein wesentlicher weiterer Aspekt. Die Antragstellerin macht im Zuge der Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit die hundertprozentige Übernahme des Unternehmens der Antragstellerin durch die S-G geltend. Es wurden Unterlagen über die S-Gruppe vorgelegt.

Der EuGH hat am 14.4.1994, RS 389/92 (Ballast Nedam Groep I) dargelegt, dass Art.26 Buchstabe e der Richtlinie 71/305 ausdrücklich vorsieht, dass der Nachweis dieser technischen Leistungsfähigkeit durch Vorlage einer Erklärung erbracht werden kann, in der die Techniker oder die technischen Stellen anzugeben sind, über die der Unternehmer unabhängig davon, ob sie dem Unternehmen angehören oder nicht, bei der Ausführung des Bauvorhabens verfügen wird. Für den Zuschlag eines öffentlichen Bauauftrages kommt nicht nur eine natürliche oder juristische Person in Betracht, die die Arbeiten selbst ausführt, sondern auch eine Person, die sie durch Agenturen oder Zweigniederlassungen erbringen lässt, eine Person, die sich externer Techniker oder technischer Stellen bedient, oder eine Bietergemeinschaft, unabhängig von ihrer Rechtsform. Richtlinie 89/440/EWG zur Änderung der erwähnten Richtlinie 71/305/EWG legt in ihrem Art.1 ausdrücklich fest, dass diese entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Ausführung und die Planung von Bauvorhaben oder Bauwerken oder "die Erbringung einer baulichen Leistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen" betreffen. "Diese Definition bestätigt, dass eine Person, die nicht die Absicht oder die Mittel hat, die Arbeiten selbst auszuführen, an einem Verfahren zur Vergabe von Bauaufträgen teilnehmen kann. Somit darf eine Holdinggesellschaft, die selbst keine Arbeit ausführt, nicht deswegen von den Verfahren oder der Teilnahme an öffentlichen Bauaufträgen ausgeschlossen werden, weil ihre Tochtergesellschaften, die die Arbeiten ausführen, mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet sind. ..... In diesem Zusammenhang muss eine Gesellschaft, die zwecks Aufnahme in eine offizielle Liste zugelassener Unternehmen ihre technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit dartun will und hierzu auf die Referenzen ihrer Tochtergesellschaften verweist, nachweisen, dass sie unabhängig von der Art der rechtlichen Beziehung zu ihren Tochtergesellschaften tatsächlich über die diesen zustehenden Mittel verfügen kann, die zur Ausführung der Aufträge erforderlich sind. Es ist Sache des nationalen Gerichts, vor dem Hintergrund der tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte, mit denen es befasst ist, zu prüfen, ob ein derartiger Nachweis im Ausgangsrechtsstreit erbracht ist."

In der Rechtssache C-5/97 vom 18.12.1997 (Ballast Nedam Groep II) wird diese Auffassung bekräftigt, sofern die Nachweise dieser Tochtergesellschaften selbst den in Art.23 bis 28 der Richtlinie 71/305 genannten qualitativen Auswahlkriterien entsprechen.

Schließlich hat der EuGH in der Rechtssache C-176/98, Holst Italia, unter Hinweis auf das Urteil Ballast Nedam Groep I zur Richtlinie 92/50 (Erbringung von Dienstleistungen) ausgeführt, dass es einem Dienstleistungserbringer gestattet ist, "auf die Leistungsfähigkeit anderer Einrichtungen zu verweisen, welcher Rechtsnatur seine Verbindungen zu ihnen auch sein mögen, sofern er beweisen kann, dass er tatsächlich über die Mittel dieser Einrichtungen, die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind, verfügt. Das nationale Gericht hat zu prüfen, ob ein solcher Nachweis im Ausgangsverfahren erbracht ist." Generalanwalt Leger führt in seinen Schlussanträgen dazu noch näher aus, dass das vorlegende Gericht die rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu prüfen hat, die den Inhalt der geschlossenen Vereinbarungen oder den Inhalt der durch Satzung zwischen den Gesellschaften begründeten Beziehungen sowie den zwingenden Charakter der Rechtsbeziehung zwischen diesen Gesellschaften betreffen. Aufgrund der Prüfung des Inhalts der Verpflichtung der Muttergesellschaft gegenüber ihrer Tochtergesellschaft muss es möglich sein, sich davon zu überzeugen, dass die technische Leistungsfähigkeit und die finanziellen Sicherheiten, auf die diese sich beruft, zur sachgerechten Ausführung des öffentlichen Auftrags beitragen werden. Für die Prüfung, ob die geltend gemachten Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen, ist 2. zu untersuchen, ob das hierzu eingesetzte Rechtsinstrument nicht nur zulässig ist, sondern auch den Eintritt der Wirkungen verbindlich vorschreibt und damit die beabsichtigten Wirkungen garantiert. Das nationale Gericht könnte z.B. prüfen, ob eine Vereinbarung geschlossen wurde, mit der sich die Muttergesellschaft als Schuldnerin verpflichtete, ihrer Tochtergesellschaft eine bestimmte Anzahl technischer Mittel und finanzieller Sicherheiten zur Verfügung zu stellen, ob diese Vereinbarung die Schuldnerin tatsächlich verpflichtet und ob diese bei Nichterfüllung vor den zuständigen Gerichten in Anspruch genommen werden kann.

In die selbe Richtung geht auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.9.2003, 2003/04/0093, in welchem der VwGH den Nachweis der Verfügungsmöglichkeit eines Bieters über die Mittel eines Subunternehmers fordert (z.B. durch ein verbindliches Angebot des Subunternehmers) und eine Preisliste, jedoch nicht als verbindliches Angebot erachtet.

Im Grunde dieser Judikatur wäre daher die Auftraggeberin gehalten gewesen, - mangels der Vorlage entsprechender Nachweise durch die Bieterin - im Zuge eines Aufklärungsgespräches nach § 97 Abs.1 BVergG dem Hinweis der Bieterin nachzugehen, dass sie hundertprozentige Tochter der Spitzbart Gruppe sei und auch Zugriff auf deren Mittel habe. Nötigenfalls hätte sie auch geeignete Nachweise für eine Verpflichtung der Muttergesellschaft gegenüber der Antragstellerin als Tochtergesellschaft im Rahmen einer verbindlichen schriftlichen Aufklärung innerhalb angemessener Frist einfordern müssen. Es ist jedenfalls der Auftraggeberin schon aufgrund der zitierten Judikatur nicht gestattet, von vornherein einen Bieter, der auf die Leistungsfähigkeit einer anderen juristischen Person verweist, vom Vergabeverfahren auszuschließen bzw. mangels eigener technischer Leistungsfähigkeit auszuscheiden. Es war daher auch diesbezüglich die Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung festzustellen.

6. Gemäß § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.

Den verfahrensrechtlichen Vorschriften des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes kann keine Bestimmung entnommen werden, die es dem unabhängigen Verwaltungssenat ermöglicht, einem Beteiligten gegenüber einem anderen Beteiligten einen Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zuzubilligen. Die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates wird abschließend in § 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz normiert und beschränkt sich vor der Zuschlagserteilung auf die Erlassung einstweiliger Verfügungen, die Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers sowie Feststellungen nach Zuschlagserteilung oder Widerruf der Ausschreibung. Beim gegenständlich beantragten Gebührenersatz handelt es sich um einen zivilrechtlichen Ersatzanspruch, der mittels Mahnklage bei den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden kann (siehe Ausschussbericht Blg.Nr.1550/2002 zum kurzschriftl. Bericht des Oö. Landtags, XXV. Gesetzgebungsperiode, zu § 18). Es war daher der entsprechende Antrag als unzulässig zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an denVerwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beachte: vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben; VwGH vom 18.05.2005, Zl.:2004/04/0094-6

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