Linz, 06.05.1996
VwSen-250478/27/Lg/Bk Linz, am 6. Mai 1996 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach der am 11. Jänner 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des W G, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. August 1995, Zl. 101-6/3 1907, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.Nr. 450/1994, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Ersatzfreiheitsstrafen auf zweimal je 14 Stunden herabgesetzt werden und daß als Tatzeitraum die Zeit vom 21. August 1994 bis zum 4. Oktober 1994 zu gelten hat.
Hinsichtlich des Zeitraumes von Ende Juni 1994 bis 20.
August 1994 wird das Verfahren wegen Eintritts der Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs.1 VStG iVm § 28 Abs.2 AuslBG) eingestellt.
II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlage:
zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.
zu II: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.500 S bzw zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je einem Tag verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das nach außen zur Vertretung befugte Organ der Firma G L, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, daß zwei näher bezeichnete Ausländer von Ende Juni 1994 bis 4. Oktober 1994 im oa Betrieb beschäftigt wurden, ohne daß die gemäß § 3 Abs.1 AuslBG für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich vor allem auf den Umstand, daß der Berufungswerber bei seiner behördlichen Einvernahme am 16. Februar 1995 selbst ausgesagt habe, die gegenständlichen Ausländer würden seit Ende Juni 1994 bis 4.
Oktober 1994 nicht mehr als zehn Stunden pro Woche "bei ihm" arbeiten. Der Beschuldigte habe aber angegeben, kein Gesetz gebrochen zu haben, da beide Ausländer zu je 25 % an der GesmbH beteiligt sind. Außerdem verweist das angefochtene Straferkenntnis darauf, daß die beiden Ausländer bei der OÖ GKK zur Sozialversicherung (Pflichtversicherung der Arbeiter) angemeldet waren. Die belangte Behörde folgte damit der Rechtsauffassung des AMS OÖ (Stellungnahme vom 1.
März 1995), wonach die Stellung als Gesellschafter es nicht ausschließe, daß "sich ein Gesellschafter in seiner Gesellschaft als unselbständiger Arbeitnehmer anstellt", was im gegenständlichen Fall aufgrund der Versicherung der Ausländer bei der OÖ GKK (und nicht bei der Sozialversicherung der Selbständigen), der Fall sei, weshalb zumindest im Umfang der unselbständigen Beschäftigung eine Beschäftigungsbewilligung (eine Arbeitserlaubnis, ein Befreiungsschein) erforderlich gewesen wäre.
2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, die Ausländer seien lediglich zum Zweck der Überwachung des Geschäftsganges im Lokal anwesend gewesen. Aus der Versicherung der Ausländer bei der GKK sei nicht auf eine unselbständige Beschäftigung zu schließen; der Berufungswerber habe die Ausländer nur irrtümlich zur ASVG (Pflichtversicherung der Arbeiter) gemeldet, beabsichtigt sei eine freiwillige Selbstversicherung gewesen.
3. Zur Rechtzeitigkeit der Berufung ist festzuhalten, daß der Berufungswerber bis zur Behebung des hinterlegten Straferkenntnisses am 8. September 1995 ortsabwesend und die Erhebung der Berufung somit rechtzeitig war.
4. Die Beschäftigung der beiden Ausländer "ab Ende Juni 1994" wurde dem Berufungswerber erstmals im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen; zuvor lautete der vorgeworfene Tatzeitraum auf "am 4.10.1994" (vgl die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9. November 1994). Daraus ergibt sich, daß der 21. August 1995 (Hinausgabe des Straferkenntnisses, hier als Verfolgungshandlung fungierend) auch als Zeitpunkt des erstmaligen Vorwurfs des im angefochtenen Straferkenntnis angegebenen Tatzeitraumes zu gelten hat. Zu diesem Zeitpunkt war aber für den Tatzeitraum von Ende Juni 1994 bis zum 20. August 1994 bereits Verfolgungsverjährung eingetreten (§ 31 Abs.1 VStG iVm § 28 Abs.2 AuslBG), sodaß der Tatzeitraum entsprechend zu korrigieren war.
5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde die Mitteilung der OÖ GKK erörtert, daß der Berufungswerber den einen Ausländer vom 22. Juni 1994 bis 7. Dezember 1994 und vom 21. Februar 1995 bis zum 4. Dezember 1995 und den anderen Ausländer vom 22. Juni 1994 bis 7. Dezember 1994 und vom 3. Jänner 1995 bis zum 15. Oktober 1995 bei der OÖ GKK zur Sozialversicherung angemeldet hatte, und zwar (ab 1. Juli 1994) beide in einem Beschäftigungsausmaß von 10 Wochenstunden und einem Monatslohn von 3.500 S. Ferner wurde dem Berufungswerber der Umstand vorgehalten, daß er nach der Aktenlage für beide Ausländer (für den einen am 21. Dezember 1993, für den anderen am 23. Juli 1993) (letztlich negativ beschiedene) Beschäftigungsbewilligungsanträge gestellt hatte. Erörtert wurden ferner die übereinstimmenden Aussagen der Ausländer und des Berufungswerbers selbst vor der belangten Behörde, daß die Ausländer von Ende Juni 1994 bis zum Tag der Betretung am 4. Oktober 1994 "beim Berufungswerber arbeiteten". Der Berufungswerber bestritt all dies nicht und legte selbst dar, daß er für die beiden Ausländer Lohnsteuer abführte.
Ferner ergab sich aus den mit der Aktenlage übereinstimmenden Aussagen des Berufungswerbers, daß die beiden Ausländer auf Antrag vom 19. Juli 1994 mit Beschluß vom 5. August 1994 als Gesellschafter der seit 1991 bestehenden Gesellschaft in das Firmenbuch eingetragen wurden. Hinsichtlich der Stellung der Gesellschafter bzw der Willensbildung innerhalb der Generalversammlung gibt es keine vertraglichen Sonderabmachungen, sodaß diesbezüglich die Regelungen des GesmbH-Gesetzes eingreifen. Dasselbe gilt für die Gewinnverteilung. Alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer war und ist der Berufungswerber, gewerberechtlicher Geschäftsführer Herr P R.
Nach weiterer Auskunft des Berufungswerbers habe die GmbH ursprünglich mit Verlust gearbeitet, derzeit arbeite sie ausgeglichen. Gewinnausschüttungen habe es noch nie gegeben.
Der Berufungswerber selbst habe von der GmbH nur die Möglichkeit zu essen und zu wohnen. Für Bankkredite (in Höhe von ein bis zwei Millionen S) haften noch die ursprünglichen Gesellschafter, in erster Linie seine geschiedene Gattin (eine Magistratsbedienstete) und der Berufungswerber selbst als Bürge und Zahler. Eine Übertragung der Haftung auf die beiden Ausländer anläßlich ihres Eintritts in die GmbH als Bürgen sei für die Bank nicht akzeptabel gewesen, da die beiden Ausländer bloß über ein Einkommen als Zeitungsausträger verfügt hatten.
Hinsichtlich der Bewertung der auf die beiden Ausländer übertragenen Geschäftsanteile ließ der Berufungswerber die zeugenschaftliche Darstellung des einen der beiden Ausländer, daß für ihn nur Notarskosten in Höhe von 9.000 S angefallen seien, unwidersprochen und brachte nicht vor, daß dies beim anderen Ausländer wesentlich anders gewesen wäre.
Die vom Vertreter des Berufungswerbers übermittelten schriftlichen Unterlagen enthalten über diesbezügliche Abmachungen keine Urkunden.
Die beiden Ausländer seien als Hilfsköche zum Einsatz gelangt. Die Arbeitsorganisation stellte der Berufungswerber so dar, daß sich die Rahmenzeiten für den Einsatz der Ausländer aus den Öffnungszeiten des Lokals ergaben. Die Ausländer seien allerdings nur bei verstärktem Bedarf (also zu den Stoßzeiten) eingesetzt worden. Die konkreten Einsatzzeiten seien entweder (bei absehbarem Bedarf) vorher besprochen worden bzw von vornherein klar gewesen oder die Ausländer seien (bei überraschendem Bedarf) auf Abruf gekommen. Es sei jedoch hingenommen worden, wenn die Ausländer im Einzelfall keine Zeit hatten. Im Schnitt habe die bei der Anmeldung bei der Sozialversicherung angegebene wöchentliche Arbeitsdauer und Entlohnung gestimmt. Bei längerer Abwesenheit (Heimatbesuchen in Ägypten) seien die Ausländer von der Sozialversicherung abgemeldet worden bzw habe es keine Entlohnung gegeben. Der Berufungswerber ließ die zeugenschaftliche Darstellung eines der beiden Ausländer unwidersprochen, daß der Berufungswerber den Ausländer gefragt habe, ob er bei ihm arbeiten wolle und der Zeuge dies bejaht aber darauf hingewiesen habe, daß keine entsprechende Bewilligung vorliege, worauf der Berufungswerber geantwortet habe, der Zeuge solle sich zu 25 % an der Firma beteiligen, was zur Folge habe, daß man dann keine Arbeitsbewilligung brauche.
Der Berufungswerber legte weiters dar, daß keine "formellen" Gesellschafterversammlungen stattgefunden hätten. Alleiniger Geschäftsführer sei von Anfang an nur er selbst gewesen, da nur er sich bei der Buchhaltung auskenne. Gesellschafterversammlungen seien überflüssig gewesen, da der Geschäftsgang (die Ertragslage) und Verbesserungsmöglichkeiten der Ertragslage (beispielsweise durch Einsparung von Materialkosten oder eine Aktion mit der gegenüberliegenden Schule) ohnehin laufend und kollegial mit den beiden Ausländern besprochen worden seien.
Die zeugenschaftlich einvernommene ehemalige Gattin des Berufungswerbers sagte aus, sie sei anfangs zu 50 % an der GmbH beteiligt gewesen und habe sich nur mit der Buchhaltung befaßt. Sie habe auch gegenüber der Bank eine Bürgschaftserklärung abgegeben. Mittlerweile habe sie mit dem Unternehmen nichts mehr zu tun, sei aber noch zu 25 % beteiligt und hafte im ursprünglichen Umfang als Bürge.
6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
6.1. In rechtlicher Hinsicht:
6.1.1. Zur angewendeten Rechtslage ist insbesondere anzumerken, daß zur Tatzeit bereits § 2 Abs.4 AuslBG (eingefügt durch Art. III Z1 der "Beschäftigungssicherungsnovelle 1993", BGBl.Nr. 502) in Geltung stand und daher im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat anzuwenden ist. Hingegen sind die mit dem "Antimißbrauchsgesetz" (BGBl.Nr. 895/1995) verschärften Strafsätze des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG noch nicht anzuwenden.
Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG ist nach der hier anzuwendenden Rechtslage strafbar, wer entgegen den § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde.
Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf nach der hier anzuwendenden Rechtslage ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.
§ 2 Abs.4 AuslBG lautet: "Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung iSd Abs.2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn 1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder 2. ein Gesellschafter mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 % Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag fest, daß ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hierfür hat der Antragsteller zu erbringen." 6.1.2. Der Berufungswerber ging offensichtlich von der Auffassung aus, daß die Einfügung des § 2 Abs.4 Z2 AuslBG (BGBl.Nr.502/1993; in Kraft getreten am 1. August 1993 § 34 Abs.11 AuslBG) Klarstellungsfunktion in der Richtung hatte, daß Gesellschafter mit einer Beteiligung von 25 % und mehr nicht als Beschäftigte iSd AuslBG zu gelten haben.
Der rechtsfreundliche Vertreter des Berufungswerbers vertrat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ebenfalls diese Auffassung.
6.1.3. Diese Auffassung wird von der Literatur (vgl Bachler, Ausländerbeschäftigung - Eine Gratwanderung zwischen Legalität und Illegalität, 1995, S. 127; sinngemäß auch Schrammel, Rechtsfragen der Ausländerbeschäftigung, 1995, S. 84 ff) nicht geteilt. Diese Autoren gehen (in Übereinstimmung mit einem Erlaß des BMAS vom 3. Dezember 1993, Zl.35.402/28-2/93) davon aus, daß für Gesellschafter einer GmbH im gegenständlichen Ausmaß nach wie vor die "bisherige" Rechtslage (also die Rechtslage vor der erwähnten AuslBG-Nov. BGBl.Nr. 502/1993) maßgebend ist (im folgenden kurz als "frühere Rechtslage") bezeichnet.
Nach "früherer Rechtslage" stand, wie zu zeigen sein wird, eine 25 %-Beteiligung keineswegs der Annahme einer Beschäftigung entgegen.
Der unabhängige Verwaltungssenat tritt dieser Rechtsauffassung im Hinblick auf den zu vermutenden (der AB, 1222 BlgNR 18. GP schweigt zur Anfügung des § 2 Abs.4 AuslBG) Regelungszweck der Bestimmung bei. In diesem Zusammenhang sind die EB 1451 BlgNR, S 20 zur Stammfassung des § 2 AuslBG (und damit zum Beschäftigungsbegriff schlechthin) beachtlich, nach denen die Umschreibung des Beschäftigungsbegriffes "der vollständigen Erfassung" der in Frage kommenden Ausländer diene, wobei es nicht darauf ankomme, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen bzw - unter gewissen Umständen - ob überhaupt ein Rechtsverhältnis vorliegt. Seither versucht eine rege Novellierungstätigkeit des Gesetzgebers das "Netz engmaschiger" zu machen. Vor diesem Hintergrund und unter Beachtung des Titels, unter dem § 2 Abs.4 AuslBG eingefügt wurde - "Beschäftigungssicherungsnovelle" - kann ausgeschlossen werden, daß der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung den Ausländerzustrom zum österreichischen Arbeitsmarkt liberalisieren wollte; eher war daran gedacht, Restriktionen zu verschärfen und/oder auf eine sicherere gesetzliche Basis zu stellen. Die "Verschärfungstendenz" zeigt sich letztlich auch an der Einführung des Kriteriums des "wahren wirtschaftlichen Gehalts" für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung vorliegt, durch § 2 Abs.4 AuslBG, mag auch bei genauerem Hinsehen der Effekt dieser Einrichtung geringer sein als vom Gesetzgeber erhofft.
6.1.4. Zur arbeitsrechtlichen Einordnung der GmbH-Gesellschafter im allgemeinen:
6.1.4.1. Die arbeits- und sozialrechtliche Einordnung der Geschäftsführer einer GmbH war und ist Gegenstand lang anhaltender Diskussion. Dabei hat sich - in Anlehnung an die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Sozialversicherungspflicht und zur Frage des Insolvenz-Ausfallgeld-Anspruches - der Standpunkt durchgesetzt, daß in den genannten Bereichen grundsätzlich der Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsvertragsrechts maßgeblich ist, daß zwischen Anstellungsvertrag und Organschaftsverhältnis zu unterscheiden ist, daß die Geschäftsführerstellung die Qualifikation als Arbeitnehmer nicht von vornherein ausschließt und daß der Einfluß auf die Willensbildung in der Generalversammlung in dem Sinne entscheidend ist, daß bei der Möglichkeit Weisungen der Generalversammlung zu verhindern, die Arbeitnehmereigenschaft ausgeschlossen ist.
Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, kann immer noch ein freier Dienstvertrag gegeben sein, was sich danach richtet, ob der Betreffende aufgrund des Anstellungsvertrages den Ablauf der Tätigkeit weitgehend selbst gestalten und jederzeit frei ändern kann. (Vgl. dazu insbesondere Koppensteiner, GmbH-Gesetz, 1994, RZ 27 ff zu § 15; Malek, Die Mitarbeit des GmbH-Gesellschafters, 1989, S 101 ff; Runggaldier-Schima, Die Rechtsstellung von Führungskräften, 1991, S 8 ff; alle mit zahlreichen weiteren Nachweisen.) Hingegen wird für Vorstandsmitglieder einer AG die Qualifikation als Arbeitnehmer (arbeitnehmerähnliche Person) grundsätzlich abgelehnt (vgl. statt vieler Strasser, in Schiemer-Jabornegg-Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz, RZ 63 ff zu §§ 75, 76, mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
Auch dies spricht übrigens dafür, daß sich § 2 Abs.4 Z2 AuslBG, welcher Gesellschafter einer AG unerwähnt läßt, letztlich an der Diskussion über die arbeitsrechtliche Einordnung der Organmitglieder orientiert und an die Rechtslage vor der Novelle BGBl.Nr. 502/1993 anknüpft.
Ohne die hier kursorisch wiedergegebene "herrschende Auffassung" zur Stellung der GmbH-Gesellschafter zu vertiefen, ist darauf hinzuweisen, daß auch durchaus unterschiedliche Auffassungen in wesentlichen Punkten vertreten wurden und auch vertretbar sind (vgl. zB die Kritik bei Runggaldier-Schima, ebd, S 12 ff).
6.1.4.2. Weniger Beachtung - wohl weil als weniger problematisch empfunden - wurde in der Literatur der Frage der Stellung der nicht geschäftsführenden Gesellschafter geschenkt. Hier herrscht die Auffassung, daß der bloße Besitz von Aktien, Stammanteilen und dgl. in der Regel zu keinen die Dienstnehmerqualifikation in Frage stellenden Einflußmöglichkeiten auf die Unternehmensführung führt (so Krejci, in: Rummel, ABGB I, 2. Auflage, 1990, RZ 101 zu § 1151). In ähnlichem Sinn argumentiert Tomandl, Arbeitsrecht 1, 3. Auflage, 1993, S 92, wenn er die Arbeitnehmereigenschaft von Gesellschaftern (mit Arbeitsvertrag) grundsätzlich bejaht, außer der Gesellschafter kann kraft Gesellschafterstellung die Ausübung der Arbeitgeberfunktion der Gesellschaft mitregeln. Man wird dies dahingehend zu verstehen haben, daß, im Einklang mit der oben angesprochenen herrschenden Auffassung zu den Geschäftsführern der GmbH, die (bei Vorliegen ausreichender arbeitsrechtlicher Anhaltspunkte grundsätzlich anzunehmende) Qualifikation als Dienstnehmer aus dem Blickwinkel des Gesellschaftsrechts nur dann ausgeschlossen ist, wenn der Gesellschafter Mehrheitsgesellschafter ist (bzw über eine zum gleichen Effekt führende "Sperrminorität" verfügt) und so Weisungen an sich selbst verhindern kann.
6.1.4.3. Geht man iSd ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon aus, daß für die Auslegung der Begriffe Arbeitnehmer/arbeitnehmerähnliches Verhältnis (§ 2 Abs.2 lit.a und lit.b AuslBG) das Begriffsverständnis des allgemeinen Arbeitsrechts maßgeblich ist (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Juni 1993, Zl. 92/09/0075; ähnlich Schnorr, AuslBG, 3. Auflage, 1995, RZ 2 und 3 zu § 2), so ergibt sich von selbst, daß die skizzierte Abgrenzung auch für die Anwendung des AuslBG entscheidend ist (vgl. zB auch Koppensteiner, ebd, RZ 28 zu § 15).
6.1.5. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur für die Beurteilung der auch nach der Novelle BGBl.Nr.
502/1993 noch maßgebenden - "früheren Rechtslage" ist wie folgt zu umreißen (zum AuslBG vor Inkrafttreten der Beschäftigungssicherungsnovelle 1993, BGBl.Nr. 502/1993 vgl.
die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Mai 1995, Zl. 94/09/0280, vom 15. September 1994, Zl.
94/09/0137, vom 26. November 1992, Zl. 92/09/0189, vom 26.
Juni 1991, Zl. 92/09/0189, vom 4. Mai 1990, Zl. 89/09/0156, vom 25. April 1990, Zl. 89/09/0146, und vom 18. Februar 1988, Zl. 87/09/0267; zur Versicherungspflicht von Gesellschafter - Geschäftsführern nach dem ASVG vgl.
insbesondere die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Februar 1991, Zl. 90/08/0092 und vom 10. Dezember 1986, Zl. 83/08/0200 = VwSlg. 12.325 A/1986; zur Anwendung des IESG [vor der Novelle BGBl.Nr. 580/1980] vgl.
insbesondere das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Mai 1980, Zl. 2397/79 = VwSlg 10.140 A/1980):
6.1.5.1. Eine entscheidende Rolle spielt der Einfluß auf die Willensbildung in der Generalversammlung. Maßgebend ist dabei, ob der die Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringende Gesellschafter Weisungen der Gesellschafter an sich selbst gestalten oder zumindest verhindern kann. Den Hintergrund bildet die Weisungsbindung der Geschäftsführer der GmbH gegenüber den Gesellschaftern gemäß § 20 Abs.1 GmbHG. Diesbezüglich besteht ein Unterschied zwischen dem geschäftsführenden Gesellschafter (der bloß einen Hälfteanteil dafür benötigt) und dem "schlichten" Gesellschafter (der dafür Mehrheitsgesellschafter sein muß vgl. auch Schrammel, ebd, S 85, mit Kritik an der [vereinzelten] Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes [zum AuslBG] hinsichtlich der Aussage des Verwaltungsgerichtshofes, daß auch beim "schlichten" Gesellschafter ein Hälfteanteil genüge). Auch der Begriff der "Sperrminorität" ist ausschließlich auf diesen Weisungszusammenhang bezogen.
Aus der ausschließlichen Maßgabe dieses Bezugspunktes ergeben sich wichtige Konsequenzen:
Mehrheitserfordernisse bzw Sperrminoritäten in anderen Angelegenheiten (zB für Großinvestitionen - § 35 Abs.1 Z7 GmbHG) als im Zusammenhang mit der gegenständlichen Weisungsbindung sind im vorliegenden Kontext ohne Bedeutung und zwar gleichgültig, ob die Grundlage der Beschlußerfordernisse auf dem GmbHG (vgl. dazu den Überblick bei Kastner-Doralt-Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts, 5. Auflage, 1990, S 425 f) oder auf dem Gesellschaftsvertrag beruht.
Die ausschließlich maßgeblichen Begriffe "Mehrheitsgesellschafter", "Hälfteanteil", "Sperrminorität" stellen auf die rechtliche Möglichkeit der Weisungsfreistellung ab.
Faktische Verhältnisse spielen dabei keine Rolle (so ausdrücklich VwSlg 10.140 A/1980). Der "beherrschende Einfluß auf die Gestion des Unternehmens" ist daher nicht davon abhängig, ob der Ausschluß oder das Bestehen von Weisungsmöglichkeiten (geschweige denn andere Gesellschafterrechte) tatsächlich aktualisiert wurden.
Hervorzuheben ist, daß die Relevanz der erwähnten Beteiligungsgrenzen für die Willensbildung bei Beschlüssen gemäß § 20 Abs.1 GmbHG zunächst auf die Regelfälle nach § 39 Abs.1 (Beschlußerfordernis: einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen) und Abs.2 (Stimmgewicht: je 100 S einer übernommenen Stammeinlage gewähren eine Stimme) abstellt, dabei aber zu beachten ist, daß (so § 39 Abs.1 und 2 GmbHG) im Gesellschaftsvertrag in beiderlei Hinsicht abweichende Regelungen getroffen werden können. Insbesondere können für Beschlüsse über Weisungen an bestimmte Gesellschafter solche Beschlußerfordernisse festgelegt werden, die bewirken, daß es ein Minderheitsgesellschafter in der Hand hat, Weisungen an sich selbst zu verhindern. Im Falle von Abweichungen richten sich die Mehrheitsverhältnisse bzw die Sperrminorität nach den besonderen Regelungen im Gesellschaftsvertrag.
Wenn verkürzend von "Beteiligungsverhältnissen" udgl gesprochen wird, ist die Möglichkeit zum Weisungsausschluß aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten gemeint.
6.1.5.2. Andererseits ist nicht aus den Augen zu verlieren, daß die in Rede stehende Argumentation des Verwaltungsgerichtshofes darauf gerichtet ist, eine bestimmte Kategorie von GmbH-Gesellschaftern von vornherein aus dem Kreis der Arbeitnehmer herauszuheben. Dahinter steht der Gedanke, daß bei bestimmten Beteiligungsverhältnissen das - für die Arbeitnehmereigenschaft wichtige - Merkmal der persönlichen Abhängigkeit schon aus gesellschaftsrechtlichen Gründen (eben wegen der Gestaltbarkeit bzw Unterbrechbarkeit des Weisungszusammenhanges durch den bzw zum Betroffenen) nicht mehr gegeben ist. Dies läßt die Frage nach der Rechtslage bei Gesellschaftern offen, die den für den Ausschluß der Arbeitnehmereigenschaft unter diesem Titel erforderlichen Beteiligungsgrad nicht aufweisen.
Im Zusammenhalt mit der sonstigen zitierten Rechtsprechung, insbesondere mit VwSlg 10.140 A/1980, ist für geschäftsführende Gesellschafter davon auszugehen, daß eine Gesamtbeurteilung (Abwägung) im Einzelfall vorzunehmen ist, wobei demonstrativ einige für und wider sprechende Momente aufgezeigt werden (ähnlich das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Februar 1991, Zl.
90/08/0092). Letztlich dürfte diese Rechtsprechung für geschäftsführende Gesellschafter ohne beherrschenden (maßgebenden) Einfluß auf die Geschäftsführung (iSd Gestaltbarkeit/Unterbrechbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Weisungszusammenhanges) auf die allgemeinen Kriterien eines Arbeitsverhältnisses (iS eines "beweglichen Systems") verweisen (idS auch Koppensteiner, ebd, RZ 28 zu § 15 und Grillberger, Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH als Dienstnehmer, in Aicher-Koppensteiner [Hrsg], FS-Ostheim, 1990, S 541 ff, S 552 f). Hervorzuheben ist, daß für die Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft aus dem Titel seines schuldrechtlichen Verhältnisses zur Gesellschaft die rechtliche, nicht bloß die faktische Gestaltung des Vertragsverhältnisses maßgebend ist (so VwSlg 10.140 A/1980; dem folgend Schrammel, ebd, S 85).
Es entspricht der Logik der dargestellten Gedankenführung, daß ein nicht geschäftsführender Gesellschafter mit einer Beteiligung von 50 % (und weniger) nicht anders zu beurteilen ist, als der geschäftsführende Gesellschafter (vgl. die Hervorhebung dieses Grundsatzes in den Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Mai 1990, Zl. 89/09/0156 und vom 25. April 1990, Zl. 89/09/0146), daß mithin seine Arbeitnehmereigenschaft nach allgemeinen Kriterien zu prüfen ist.
Aus der zitierten Rechtsprechung ist nicht erkennbar, daß sowohl bei Geschäftsführern als auch bei sonstigen Gesellschaftern, die über keinen für einen Ausschluß der Beschäftigung ausreichenden Beteiligungsgrad verfügen, die rechtliche und/oder faktische Rolle des Gesellschafters in der Gesellschaft im Rahmen der allgemeinen Kriterien eines Arbeitsverhältnisses eine Rolle spielen. Dies wäre im Hinblick auf die für die Grenzziehung zu den Fällen, in denen schon kraft "Beteiligungsstärke" eine Beschäftigung auszuschließen ist, maßgeblichen Kriterien wohl auch inkonsequent. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist daher wohl dahingehend zu verstehen, daß zwar ein entsprechend hoher Geschäftsanteil zum Ausschluß der Beschäftigung führt, daß aber bei minderer Beteiligung die Beurteilung der arbeitsrechtlichen Einordnung nach arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten nicht mehr wesentlich von der gesellschaftsrechtlichen Position des Gesellschafters beeinflußt wird.
6.1.6. Der unabhängige Verwaltungssenat geht, unter Berücksichtigung der zitierten Rechtsprechung und Literatur, von folgender Rechtsauffassung aus:
6.1.6.1. Für die Frage, ob aus gesellschaftsrechtlichen Gründen eine Beschäftigung auszuschließen ist, sind die oben entwickelten Richtpunkte zugrundezulegen. Die geschilderten Gründe für den Ausschluß einer Beschäftigung aus gesellschaftsrechtlichen Gründen setzen (da sich sonst das Problem nicht stellen würde) voraus, daß nach den "allgemeinen Kriterien" ausreichende Anhaltspunkte für eine Beschäftigung vorliegen. Dafür maßgebend sind die Begriffe des Arbeitsverhältnisses bzw des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses (§ 2 Abs.2 lit.a und b AuslBG). Diese Begriffe sind im AuslBG nicht anders auszulegen als in anderen arbeitsrechtlichen Vorschriften (ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes; siehe oben 6.1.4.3.).
Hinsichtlich des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses werden - in der Literatur und Rechtsprechung in ihrer Relevanz unterschiedlich bewertete - Gesichtspunkte (Weisungsgebundenheit in persönlicher Hinsicht; Art der Tätigkeit, Arbeitsort, Ausmaß und Verteilung der Arbeitszeit, Reihenfolge der Tätigkeiten, Verwendung von Arbeitsgeräten und -material, Arbeitsmethode; Entgeltlichkeit; Entgeltsbemessungsmethode; Kontrolle; Haupterwerbszweig des Dienstnehmers; Einschränkung sonstiger Tätigkeiten; Eingliederung in die Betriebsorganisation; Bereitstellung der Arbeitsmittel; disziplinäre Sanktionen; stille Autorität; Verteilung des unternehmerischen Risikos; persönliche Arbeitspflicht) ins Spiel gebracht, wobei die Gewichtung nach einem "beweglichen System" anerkannt ist (vgl statt vieler Strasser, Abhängiger Arbeitsvertrag oder freier Dienstvertrag, DRdA 1992, S 93 ff). Diese Gesichtspunkte werden auch vom Verwaltungsgerichtshof - je nach Lage des Falles in unterschiedlicher Breite herangezogen; vgl. zB das Erkenntnis vom 19. Februar 1993, Zl. 92/09/0085, über die Maßgeblichkeit der Gesichtspunkte der Weisungsunterworfenheit, der Pflicht zur Einhaltung der Arbeitszeit, der Unterstellung unter eine Beaufsichtigung bzw Anleitung sowie der Entgeltszusage bzw der Gegenleistung. Daß mit der Gesamtabwägung nach einem "beweglichen System" ein sehr breiter Entscheidungsspielraum verbunden ist, liegt auf der Hand und wird immer wieder hervorgehoben (vgl. zB Strasser, ebd, S 93 f und Tomandl, ebd. S 90 f).
Liegt kein Arbeitsvertrag vor, so kann ein sog. "freier Dienstvertrag" gegeben sein, welcher nach herrschender Auffassung (vgl. zB Strasser, ebd, S 99) und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis vom 12. Dezember 1994, Zl. 94/09/0092) unter dem Titel des "arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses" den Beschäftigungsbegriff des AuslBG erfüllen kann (unklar Schrammel, der einerseits [ebd, S 82] meint, daß freie Dienstnehmer "grundsätzlich nicht dem AuslBG unterliegen", der aber andererseits die Subsumtion unter den Begriff des "Arbeitnehmerähnlichen" im Rahmen der diesbezüglichen Ausführungen [ebd, S 87 f] nicht dezidiert ausschließt).
"Differentia specifica" des abhängigen Arbeitsvertrages ist die "persönliche Abhängigkeit" (vgl. Strasser, ebd, S 94f), um welche die erwähnten "Subkriterien" kreisen.
Hinsichtlich des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses gilt als Richtlinie die Gleichstellung hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit bei mangelnder Ausprägung der persönlichen Abhängigkeit. Maßgebend ist die "wirtschaftliche Unselbständigkeit", die - nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gegeben ist, wenn die Person trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, ihre Arbeitskraft - soweit sie durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über dieselbe gehindert ist - anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 1994, Zlen. 94/09/0092 und 94/09/0091, vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0195, vom 21. Jänner 1994, Zl. 93/09/0468 und vom 2. September 1993, Zl. 92/09/0322). Die Hinderung des anderweitigen Einsatzes der Arbeitskraft zu Erwerbszwecken sei nicht durch isolierte Betrachtung der für und wider sprechenden Umstände, sondern in einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen (so zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. September 1995, Zl.
94/09/0395; ausdrücklich auf die zitierte Arbeit Strassers bezugnehmend das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Dezember 1994, Zl. 94/09/0092). Mitunter stellt der Verwaltungsgerichtshof auf die wirtschaftliche Abhängigkeit (mithin auf eine gewisse Regelmäßigkeit der Arbeitsleistungen iVm einem Angewiesensein auf die Entlohnung zur Bestreitung des Lebensunterhaltes) ab - vgl.
die Erkenntnisse vom 17. Juni 1993, Zl. 92/09/0075, vom 19.
Februar 1993, Zl. 92/09/0085 und vom 17. Jänner 1991, Zl.
90/09/0159. Nach der Rechtsprechung des OGH kommt es darauf an, ob der Verpflichtete in bezug auf die ausgeübte Beschäftigung in seiner Entschlußfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist (Nachweise zB bei Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht, 5. Auflage, 1995, S 166). Auch hier kommen "verschiedenartige, erschöpfend nicht faßbare und im Einzelfall in unterschiedlicher Intensität ausgeprägte" Kriterien zum Tragen (Mangel einer eigenen Betriebsstätte; längere Dauer der Beschäftigung; in regelmäßigen Zeitabschnitten vorgenommene Honorierung; bestimmte, nicht ständig wechselnde Zahl von Arbeitgebern); vgl etwa dazu Schwarz-Löschnigg, ebd S 165 ff.
Tomandl, ebd, S 103 problematisiert diese Kategorie dahingehend, daß die schuldrechtliche Verpflichtung zur Arbeitsleistung in persönlicher Selbständigkeit, aber wirtschaftlicher Unselbständigkeit "unsicher" sei, wie die reichhaltige Judikatur belege; ebensowenig wie es gelungen sei, einen operationalen Begriff der wirtschaftlichen Abhängigkeit als Abgrenzungskriterium für den Arbeitnehmerbegriff zu entwickeln, habe sich bisher die "wirtschaftliche Unselbständigkeit" als taugliches Instrument erwiesen. Strasser, ebd, S 103, hält die Auffassung für begründet, daß der Gesetzgeber mit wirtschaftlicher Unselbständigkeit eigentlich die wirtschaftliche Abhängigkeit gemeint hatte und vertritt - in Anschluß an Jabornegg - die Meinung, daß eine nähere Befassung mit dem Inhalt des Begriffs der wirtschaftlichen Unabhängigkeit zu dem Ergebnis führt, daß diese, wörtlich genommen, fast deckungsgleich durch dieselben Merkmale konstituiert wird, die die persönliche Abhängigkeit ausmachen. Dies läßt sich zB an Bachler, ebd, S 9 ff, zeigen, der für das arbeitnehmerähnliche Verhältnis folgende Abwägungsgesichtspunkte (iS eines "beweglichen Systems") anführt: Typische Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit seien: Die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers; eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit; die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung; Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, "Stille Autorität"); die Berichterstattungspflicht; die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers; das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer; die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot); die Entgeltlichkeit und die Frage, wem die Arbeitsleistung zugute kommt.
Wenn dem so ist, so kann zwischen dem die persönliche Abhängigkeit voraussetzenden Begriff des Arbeitsverhältnisses und dem das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit einschließenden Begriff des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht scharf unterschieden werden, sodaß eher das Bild eines graduellen Gefälles passend erscheint, je nachdem, ob die einzelnen Elemente des Begriffes der persönlichen Abhängigkeit nach Zahl und Intensität in den Vordergrund treten oder nicht. In ähnlichem Sinn spricht der Verwaltungsgerichtshof mitunter (vgl. das Erkenntnis vom 17.
November 1994, Zl. 94/09/0195) von Faktoren, die für oder gegen ein "zumindest" arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen - eine Ausdrucksweise, die nicht auf ein "aliud", sondern auf ein graduelles Gefälle paßt.
Vor diesem Hintergrund verliert die Frage an Bedeutung, ob für die Annahme der Beschäftigung eines Gesellschafters einer GmbH ein Arbeitsverhältnis erforderlich ist oder ob ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis "ausreicht". Es wird vielmehr zu prüfen sein, ob im Rahmen sämtlicher relevanter Aspekte die Umstände, welche für ein Beschäftigungsverhältnis sprechen, überwiegen, ohne daß es darauf ankommt, ob diese einzelnen Kriterien scharf von einander trennbar und exklusiv dem Begriff der persönlichen Abhängigkeit oder dem der Arbeitnehmerähnlichkeit (wirtschaftlichen Unselbständigkeit) zugeordnet werden können.
6.1.6.2. Bei der für einen Ausschluß von Weisungen nicht ausreichenden Beteiligung stellt sich die Frage, ob die gesellschaftsrechtliche Position des Gesellschafters in die unter 6.1.6.1. angesprochene Abwägung im Rahmen der "allgemeinen Kriterien" des Beschäftigungsbegriffes einzufließen hat. Man wird davon auszugehen haben, daß für die arbeitsrechtliche Beurteilung grundsätzlich das die Grundlage der Arbeitsleistungen bildende und vom gesellschaftsrechtlichen Verhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft zu unterscheidende Rechtsverhältnis maßgebend ist. Der Ausschluß der persönlichen Abhängigkeit aus gesellschaftsrechtlichen Gründen bildet eine Ausnahme aus diesem Prinzip; wo dieser Ausschlußmechanismus nicht greift, bleibt die gesellschaftsrechtliche Position des Arbeitsleistungen erbringenden Gesellschafters unbeachtet.
Dieser Standpunkt scheint auch mit der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes zur "früheren Rechtslage" und Stellungnahmen in der Literatur zur arbeitsrechtlichen Einordnung der nicht geschäftsführenden Gesellschafter besser zu harmonieren als die gegenteilige Auffassung.
Dagegen, die rechtliche und/oder faktische Rolle des Gesellschafters "als Gesellschafter" im vorliegenden Zusammenhang ins Spiel zu bringen, sprechen insbesondere auch gravierende Bedenken aus dem Blickwinkel der Rechtssicherheit. Es würden dadurch die aus dem "reinen" Arbeitsrecht kommenden großen "Entscheidungsspielräume" infolge der Mannigfaltigkeit der Gestaltungsmöglichkeiten der gesellschaftsrechtlichen Position des Gesellschafters, deren Gesichtspunkte ihrerseits als "bewegliches System" apostrophiert werden könnten, in kaum mehr akzeptablem Ausmaß weiter ausgedehnt. Zusätzlich verschärft würde die Problematik, wollte man darüber hinaus auch den faktischen Verhaltensweisen und Fähigkeiten der Gesellschafter Gewicht beimessen.
6.1.6.3. Der unabhängige Verwaltungssenat geht weiters davon aus, daß die angeführten beiden Kriterien des § 2 Abs.4 Z2 AuslBG (Erbringung von Arbeitsleistungen, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden; tatsächliche und persönliche Ausübung eines wesentlichen Einflusses auf die Geschäftsführung der Gesellschaft) im Bereich der Gesellschafter mit über 24 % Beteiligung nicht anzuwenden sind, da diese Kriterien nach der für den gegenständlichen Bereich immer noch maßgebenden "früheren Rechtslage" zumindest idS keine Rolle spielten, daß sie keine ausdrückliche Erwähnung fanden (Der Sache nach sind infolge der Unschärfe des Begriffssystems natürlich Übereinstimmungen möglich).
Diese Auffassung hat auch den Vorzug der größeren Rechtssicherheit im Vergleich zur gegenteiligen Meinung. Es ist an sich schon unklar, ob aus der Einführung dieser beiden Kriterien in Verbindung mit der Einziehung der 25 %-Grenze der Schluß gezogen werden muß, daß über dieser Grenze andere Kriterien als für den darunterliegenden Bereich eingreifen (weil ansonsten der Sinn dieser Grenze fragwürdig ist). Andererseits ist sicherlich der Gesichtspunkt der Wertungshomogenität beachtlich und zwar in dem Sinne, daß für geringer Beteiligte keine günstigeren Regeln gelten können als für höher Beteiligte. Als weiterer Richtpunkt kann unterstellt werden, daß der Gesetzgeber mit der Novelle BGBl.Nr. 502/1993 insgesamt keine Liberalisierung des Zuganges von Ausländern zum österreichischen Arbeitsmarkt herbeiführen wollte (vgl. auch oben 6.1.3.). Trotz dieser Richtpunkte bleibt festzustellen, daß die beiden Kriterien im hohen Maße auslegungsbedürftig sind und daß bei ihrer Anwendung über dem 24 %-Bereich unklar bliebe, in welcher Weise sie die "frühere Rechtslage" überlagern.
Bei entsprechender Auslegung dieser beiden Kriterien erscheint allerdings eine weitgehende Harmonisierung mit der hier vertretenen Auffassung möglich:
Nimmt man an, daß das Kriterium der "arbeitnehmertypischen Arbeitsleistungen" auf die Art der Tätigkeit abstellt (in diesem Sinne die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. September 1994, Zl. 94/09/0137 und vom 8. September 1994, Zl. 94/18/0145 - Servieren, Montieren) so würde dieses Kriterium auch im Bereich von 25 % (und darüber) nicht sonderlich stören, da dieses Merkmal ohnehin so gut wie keine Unterscheidungskraft hat, weil kaum Tätigkeiten denkbar sind, deren Vornahme in einem Arbeitsverhältnis atypisch wäre; dies trifft insbesondere auch auf Leitungsfunktionen zu.
Das Kriterium des "Einflusses auf die Geschäftsführung" könnte so ausgelegt werden, daß darunter nichts anderes zu verstehen ist, als die iSd nach der Rechtsprechung und Literatur zur "früheren Rechtslage" maßgebende Unterbindbarkeit von Weisungen gemäß § 20 Abs.1 GmbHG. Eine solche Prüfung ist aus den erwähnten Gründen Dispositivität der Mehrheitserfordernisse bzw des Stimmgewichts - auch bei Gesellschaftern mit einem Geschäftsanteil unter 25 % sinnvoll. Es bleibt jedoch die nicht hinwegzudiskutierende Ungereimtheit, daß nach dem Wortlaut des § 2 Abs.4 Z2 AuslBG die faktische ("tatsächliche", "persönliche") Ausübung dieses "Einflusses" zu prüfen ist, während dieser Aspekt nach hier vertretener Auffassung keine Rolle spielt.
Abzulehnen wären Auffassungen, wonach unter dem Titel der "Einflußnahme auf die Geschäftsführung" und/oder der "arbeitnehmertypischen Arbeitsleistungen" darauf abgestellt wird, ob der Ausländer handelsrechtlicher Geschäftsführer ist und/oder diese Funktion tatsächlich wahrnimmt. Wäre dem so, so hätte § 2 Abs.4 Z2 AuslBG eine dem gefestigten Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur hinsichtlich der arbeitsrechtlichen Einordnung der Arbeitsleistungen erbringenden Gesellschafter einer GmbH völlig konträre Lösung getroffen (da nicht mehr auf die Beteiligung und die schuldrechtliche Regelung der Arbeitsbeziehung abzustellen wäre), welche zudem den Zugang von Ausländern zum österreichischen Arbeitsmarkt erleichtern würde. Kann sohin die bloße Geschäftsführerposition nicht genügen, so gilt dies umso mehr für sonstige "Einflußnahmen" auf die Geschäftsführung durch nicht geschäftsführende Gesellschafter und für die "zweite Führungsebene", auch wenn es sich dabei um sogenannte "leitende Angestellte" (vgl.
dazu den Überblick bei Schwarz-Löschnigg, ebd, S 153) handelt.
6.1.6.4. Im Kern läuft die hier vertretene Rechtsauffassung auf folgenden Rechtssatz hinaus: Steht ein nicht geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH in einem Arbeitsverhältnis oder einen arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur GmbH, so gilt er als beschäftigt iSd AuslBG, es sei denn, er verfügt über die Mehrheit (im Fall, daß er nicht Geschäftsführer ist) bzw über die Hälfte (im Fall, daß er Geschäftsführer ist) der Geschäftsanteile der GmbH oder es ist ihm aufgrund vertraglicher Gestaltung der gesellschaftsrechtlichen Rechtsbeziehungen möglich, Weisungen der Geschäftsführer an ihn zu verhindern.
6.2. Zum Sachverhalt 6.2.1. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt erscheint aufgrund der Darlegungen des Berufungswerbers, welche in den relevanten Punkten mit der (in der öffentlichen mündlichen Verhandlung erörterten) Aktenlage sowie mit den Zeugenaussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung in Einklang stehen, als unstrittig und daher als geklärt bzw erwiesen.
6.2.2. Scheingeschäfte liegen im vorliegenden Fall nicht vor. Sowohl die Bestellung der Ausländer zu Gesellschaftern als auch die Rechtsgeschäfte, die der Erbringung von Arbeitsleistungen für die Gesellschaft zugrundeliegen, waren von den Parteien gewollt. Daran ändert weder etwas, daß die Parteien irrtümlich davon ausgingen, daß die Beteiligung als Minderheitsgesellschafter die Notwendigkeit der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung hinfällig macht und tatsächlicher Arbeitskräftebedarf gegeben war, noch, daß die gesellschaftsrechtlich vorgesehenen Formen der Willensbildung vernachlässigt wurden. Daß die Ausländer mit Wissensmängeln über ihre Rolle als Gesellschafter in einem Ausmaß belastet gewesen sind, die der Bildung eines rechtserheblichen Willens entgegenstünde, ist im Verfahren nicht hervorgekommen.
6.2.3. Im gegenständlichen Fall liegt keine gesellschaftsrechtliche Gestaltung vor, die die Ausländer von vornherein aus dem Bereich der Beschäftigungsverhältnisse herausheben würde. Die informelle Einbeziehung der Ausländer in Diskussionen über Möglichkeiten zur Verbesserung der Ertragslage vermag daran selbstverständlich nichts zu ändern.
6.2.4. Daß die beiden Ausländer einen vorhandenen Arbeitskräftebedarf abdeckten, geht aus der (vergeblichen) Stellung von Beschäftigungsbewilligungsanträgen (vor dem Eintritt der Ausländer in die Gesellschaft) hervor, andererseits aus einem zumindest mitbestimmenden Motiv des Eintritts der Ausländer in die Gesellschaft (vermeintliche Hinfälligkeit der Notwendigkeit einer Beschäftigungsbewilligung). Diese Deckung des Arbeitskräftebedarfs erstreckte sich auf längerfristige Zeiträume. Die Arbeiten wurden - wenn auch angepaßt an den Spitzenbedarf bzw trotz Billigung des Nichterscheinens der Ausländer in Einzelfällen wegen abweichender Zeitdisposition - grundsätzlich regelmäßig geleistet und entlohnt. Die Arbeitsleistungen der Ausländer gliederten sich mithin in die Betriebsorganisation des Unternehmens ein, mag auch die Aktualisierung eines persönlichen Weisungsrechts des Geschäftsführers wegen der Schlichtheit der Anforderungen an ihre Tätigkeit und wegen eines grundsätzlich amikalen Klimas in der Praxis kaum notwendig geworden sein. Ohne eine sinnvolle Eingliederung der Arbeitsleistungen der Ausländer in die Betriebsorganisation wäre ihre Arbeit nicht in Anspruch genommen worden (und wohl auch die Rechtsform ihr Eintritt als Gesellschafter in die GmbH unterblieben). Insoweit sie für die gegenständliche GmbH arbeiteten, waren sie an einer anderweitigen Verwendung ihrer Arbeitskraft gehindert, mag auch die überwiegende Einnahmequelle der Ausländer in ihrer Tätigkeit als Zeitungskolporteure gelegen sein. Die Teilnahme der Ausländer am wirtschaftlichen Risiko des Unternehmens war wenig ausgeprägt; den vergleichsweise geringen "Eintrittskosten" als Gesellschafter in die GmbH steht die Tatsache gegenüber, daß die Haftung für die hohen Bankkredite bei den anderen Gesellschaftern (insbesondere auch bei der ehemaligen Gattin des Berufungswerbers) "hängen" blieb, welche aber - außer diesem Bezugspunkt und einer nicht mehr ausgeübten Gesellschafterstellung - keine Verbindung zu diesem Unternehmen mehr hatte.
6.3. Unter Abwägung dieser Umstände gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zur Auffassung, daß die für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses sprechenden Umstände bei weitem überwiegen. Mithin ist davon auszugehen, daß der Berufungswerber den ihm vorgeworfenen Tatbestand in objektiver Hinsicht verwirklicht hat.
6.4. Auf der Schuldebene ist zu berücksichtigen, daß der Berufungswerber glaubwürdig von einer verfehlten Rechtsauffassung ausging. Dieser Rechtsirrtum vermag den Berufungswerber jedoch nicht zu entschuldigen.
Dem Berufungswerber ist einzuräumen, daß sich die Rechtslage dem unbefangenen Leser des § 2 Abs.4 AuslBG nicht klar präsentiert. Das grundlegende Problem der Einordnung von Gesellschaftern, die gleichzeitig Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen, wird von der Rechtsordnung in verschiedenen Zusammenhängen unterschiedlich gelöst. Bei einer Beteiligung von mehr als 25 % am Stammkapital der GmbH gelten die Einkünfte des Beschäftigten der GmbH als Einkünfte aus selbständiger Arbeit (§ 22 Z2 EStG), bei geringerer Beteiligung als Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit (§ 25 Abs.1 Z1 lit.b EStG). In der Literatur wird mitunter eine "gewisse Unabhängigkeit" des zu 25 % beteiligten Geschäftsführers betont (vgl.
Runggaldier-Schima, ebd, S 11); man spricht im GmbH-Recht im Zusammenhang mit den 25 % auch von einer "magischen Zahl" (Runggaldier-Schima, ebd). Dennoch mußte vor der Novelle BGBl.Nr. 502/1993 AuslBG der um die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Wissende erkennen, daß nicht die 25 %-Grenze, sondern andere Maßstäbe den Ausschlag für die Anwendbarkeit des AuslBG geben.
In diese Situation stellte der Gesetzgeber mit der AuslBG-Novelle BGBl.Nr. 502/1993 das Gebot der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und zwar in Form zweier Beispielsfälle. Die "GmbH-Regelung" lautet (auf unklare Weise durch das Wort "insbesondere" erfaßt) dahingehend, daß eine Beschäftigung "auch" dann vorliegt, wenn ein Gesellschafter unter 25 % beteiligt ist und keine entsprechende Feststellung des Arbeitsmarktservice vorliegt.
Diese Formulierung erzeugt eine gewisse Suggestivwirkung in der Richtung, daß bei einer Beteiligung von 25 % und darüber keine Beschäftigung vorliegt. Dies umso mehr, als bei anderer Auffassung (also der, daß ab 25 % aufwärts die alte Rechtslage gilt) der Sinn einer Sonderregelung für den Bereich unter 25 % nicht erkennbar ist, da ja auch dieser Bereich von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, der bei Minderheitsgesellschaftern den Ausschluß der Beschäftigung aus dem Umstand der Gesellschafterstellung heraus grundsätzlich ablehnte, selbstverständlich miterfaßt war, und zwar vom rechtspolitischen Anliegen des AuslBG her in durchaus befriedigender Weise. Dies öffnet folgender Überlegung den Weg: Hätte der Gesetzgeber die Maßgeblichkeit der "bisher" entscheidenden Kriterien für die Beurteilung der Situation des arbeitenden ausländischen Gesellschafters gewollt, hätte es in diesem Zusammenhang keiner neuen Regelung innerhalb der Novelle BGBl.Nr. 502/1993 bedurft bzw hätte der Gesetzgeber, wenn er eine Klarstellung der Maßgeblichkeit dieser Kriterien gewünscht hätte, eine Formulierung wählen müssen, in der dies deutlich zum Ausdruck gelangt. Auch der Zweck der Einrichtung eines besonderen Verfahrens zur Feststellung, daß keine Beschäftigung vorliegt, für die am geringsten am Stammkapital Beteiligten, liegt im Dunklen. Der Normunterworfene muß den Eindruck gewinnen, daß dieses Sonderverfahren im Interesse des Vertrauensschutzes, also zugunsten einer bindenden Klärung der Situation, geschaffen wurde. Dies umso mehr, als in Anbetracht der großen Auslegungsschwierigkeiten, vor die das Zusammenspiel von Arbeits- und Gesellschaftsrecht im gegebenen Zusammenhang stellt und die aus "Gesamtabwägungen" ("beweglichen Systemen") resultierenden Unsicherheiten ein Rechtssicherheitsbedürfnis gewiß nicht zu leugnen ist. Wenn die Regelung des § 2 Abs.4 Z2 AuslBG aber Klärungsfunktion hat, so liegt in weiterer Konsequenz die Schlußfolgerung nahe, daß die Klarstellung - iSd Kalkulierbarkeit des Rechts - dahingehend gerichtet ist, daß sich der Arbeitgeber entweder einem Feststellungsverfahren unterziehen muß (dessen günstiger Ausgang Vertrauensschutz gewährt) oder wenn die Voraussetzungen für die Notwendigkeit eines solchen Verfahrens nicht vorliegen, weil der ausländische Gesellschafter mit 25 % oder höher beteiligt ist, keine Beschäftigung iSd AuslBG gegeben ist.
Die Anordnung, daß für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes, sondern der "wahre wirtschaftliche Gehalt" maßgebend ist (§ 2 Abs.4 AuslBG), führt zu großen Unsicherheiten. "Die normative Bedeutung und Tragweite dieser Regelung liegt im Dunkeln" (Schrammel, ebd, S 80). Im angestammten Anwendungsbereich der "wirtschaftlichen Betrachtungsweise", im Steuerrecht, gibt es eine breite und anspruchsvolle Diskussion über die Bedeutung und Funktion dieses Kriteriums (vgl. etwa den Überblick bei Malek, Die Mitarbeit des GmbH-Gesellschafters, 1989, S 21 ff).
Der unabhängige Verwaltungssenat geht - mit Schnorr, ebd, RZ 9 zu § 2 - davon aus, daß damit Schein- und Umgehungsgeschäfte angesprochen werden sollten (vgl. die EB, 470 Blg.NR 17. GP zu § 4 AÜG, der für den vorliegenden Zusammenhang wohl Vorbildwirkung hatte). Es ließe sich kritisch fragen, ob die Einführung dieses Begriffes bei solcherart eingeschränktem Verständnis dann nicht überflüssig ist - so Mazal, Arbeitskräfteüberlassung, 1988, S 17; ähnlich Schrammel, ebd, S 81 für das AuslBG; vgl.
ferner Bachler, ebd, 8 f und Geppert, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, 1989, S 52). Im gegenständlichen Fall "benötigte" der unabhängige Verwaltungssenat freilich diese Kategorie nicht einmal in ihrer reduzierten Bedeutung, da kein Scheingeschäft vorlag und vom (im Zusammenhang mit dem Umgehungsgeschäft relevanten) Normzweck her ohnehin von einer Beschäftigung auszugehen war.
Thienel-Walter, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1995, S 144, bezeichnen es als "die wesentliche Errungenschaft des modernen Rechtsstaates", daß "das Gesetz im formellen Sinn dem einzelnen eine einigermaßen verständliche und vorhersehbare Leitlinien für sein Verhalten bietet, auf die er sich verlassen kann." Im Hinblick auf das sog.
"Denksporterkenntnis" des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg 12.420/1990), mit welchem der Verfassungsgerichtshof eine Verordnungsbestimmung aufgehoben hatte, die das rechtsstaatlich gebotene "Mindestmaß an Verständlichkeit" nicht aufwies, wurde in der Literatur die Frage nach der Verständlichkeit von Gesetzesbestimmungen als Verfassungsmaßstab aufgeworfen (vgl zusammenfassend Jabloner, Das "Denksporterkenntnis" des VfGH im Spannungsfeld von Verfassungsrecht und Rechtstechnik, in: Funk et al, Staatsrecht und Staatswissenschaften in Zeiten des Wandels, Adamovich-FS, 1992, S 189 ff). Ungeachtet der letztendlich im allgemeinen einzunehmenden verfassungsdogmatischen Position zum "Verständlichkeitskriterium" bleibt festzuhalten, daß für die Kalkulierbarkeit strafrechtlicher Normen ein Klarheitsgebot unstrittig ist (zum Klarheitsgebot für strafrechtliche Regelungen vgl zusammenfassend Mayer, B-VG, 1994, S. 441 mwN). Der unabhängige Verwaltungssenat verkennt nicht, daß bei Zusammenschau aller oben angestellten Erwägungen die gegenständliche Regelung des AuslBG unter diesem Blickwinkel nicht unproblematisch ist und daß die schwierige Durchschaubarkeit der rechtlichen Situation bei der Beurteilung der Vorwerfbarkeit eines Rechtsirrtums nicht gänzlich außer Acht gelassen werden darf.
Dessenungeachtet besteht bei unklaren Rechtssituationen eine Erkundigungspflicht. Als Geschäftsführer eines Unternehmens hätten dem Berufungswerber, der selbst gebürtiger Ausländer ist, in Anbetracht der Sensibilität der Materie und der Unwahrscheinlichkeit, daß der Gesetzgeber den Zugang von Ausländern zum österreichischen Arbeitsmarkt erleichtern wollte, Zweifel kommen müssen, ob seine Rechtsauffassung richtig ist, zumal er anhand der eigenen Vorgangsweise sah, daß der Einbau der benötigten Arbeitskräfte in die Gesellschaft keine erhebliche Hürde darstellte, wobei er sich außerdem über die Bewilligungspflicht der Ausländerbeschäftigung grundsätzlich im klaren war und er auch richtig die Anmeldung zur Sozialversicherung vornahm.
In einer solchen Situation wäre es dem Berufungswerber oblegen, sich bei der zuständigen Behörde über die Rechtslage zu erkundigen. Da der Berufungswerber dies unterließ, ist ihm der Rechtsirrtum vorzuwerfen und sein Verhalten nicht entschuldigt.
6.5. Bei der Festsetzung der Strafhöhe ist zu berücksichtigen, daß - in der zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses geltenden Fassung des AuslBG - die Mindeststrafe 5.000 S betrug, mithin die belangte Behörde unter Anwendung des § 20 VStG die Mindeststrafe auf die Hälfte herabsetzte. Der unabhängige Verwaltungssenat vermag dem im Hinblick auf die im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Umstände nicht entgegenzutreten. Unter Anwendung derselben Strafbemessungskriterien und unter Berücksichtigung der Strafhöchstsätze erscheint eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 14 Stunden als angemessen.
Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet schon deshalb aus, weil der Unrechtsgehalt der Tat im Hinblick auf die erwiesene Beschäftigungsdauer nicht unwesentlich hinter dem deliktstypischen Unrechtsgehalt zurückbleibt. Im Hinblick darauf erübrigt sich die Prüfung der Fragen, ob ein minderer Grad der Vorwerfbarkeit des Rechtsirrtums des Berufungswerbers im Sinne eines geringfügigen Verschuldens iSd § 21 Abs.1 VStG gewertet werden könnte.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. Langeder
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