VwSen-250500/17/Lg/Bk

Linz, 08.02.1996

VwSen-250500/17/Lg/Bk Linz, am 8. Februar 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des Herrn V H, V , N, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J L, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt S vom 5. Dezember 1995, Zl. Ge-886/95, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.Nr. 257/1995, nach der am 5. Februar 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber Geldstrafen von zwei Mal je 10.000 S bzw Ersatzfreiheitsstrafen von zwei Mal je 96 Stunden verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma H Restaurantbetriebs Gesellschaft mbH, S, zu vertreten habe, daß durch diese Firma zwei näher bezeichnete slowakische Staatsbürgerinnen vom 21. Juli 1995 bis zum 7. August 1995 im Lokal "S", S, als Kellnerinnen beschäftigt worden seien, ohne daß die gemäß § 3 Abs.1 AuslBG für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich auf die dem Akt beiliegenden Niederschriften der Einvernahmen der beiden Slowakinnen und des Herrn I durch Beamte der BPD S.

2. In der Berufung wird bestritten, daß die beiden Slowakinnen im gegenständlichen Lokal in irgendeiner Form, geschweige denn als Kellnerinnen, gearbeitet hätten.

Möglicherweise hätten die Slowakinnen das Lokal des Berufungswerbers benutzt, um der Geheimprostitution nachzugehen.

3. Aus den dem Akt beiliegenden Polizeiprotokollen ist ersichtlich:

Die Slowakin A hatte am 10. August 1995 ausgesagt, sie und L seien, nachdem sie bereits im Frühling in S gewesen waren und im Gasthaus V als Kellnerinnen gearbeitet hätten, am 21.

Juli 1995 wieder nach S gekommen. I, den sie von ihrem früheren Aufenthalt in S kennengelernt hatte, habe sie und V bei der österreichisch-slowakischen Grenze abgeholt und mit seinem Pkw nach S gebracht. Er habe sie an das Lokal S als Kellnerinnen vermittelt. Dort hätten die beiden Ausländerinnen seither wechselweise Früh- und Nachtschicht (10.00 bis 16.00 Uhr/16.00 bis 03.00 Uhr) gearbeitet. Am Wochenende hätten sie beide zusammen die gesamte angeführte Zeit gearbeitet. Sie sollten 7.000 S monatlich netto bei freier Kost und Quartier bekommen. Bisher habe C lediglich 1.500 S ausbezahlt bekommen. Gewohnt hätten die beiden Slowakinnen in der Wohnung der "Familie H" in S, S. Am 7.

August sei mit dem "Chef" abgemacht worden, daß die Slowakinnen eine Wohnung auf dem W beziehen und sich dort polizeilich anmelden.

Die Ausländerin V sagte am 8. August 1995 aus, sie sei seit ca einer Woche in Österreich aufhältig. Seit diesem Zeitpunkt arbeite sie im Gastlokal des V H. In der Nacht vom 7. August auf den 8. August habe sie in der Wohnung des Z H genächtigt, die Adresse sei ihr namentlich nicht bekannt.

Am 9. August 1995 sagte L aus: I habe sie und ihre Freundin A am 21. Juli mit seinem Pkw nach S gebracht und beiden ein Zimmer in S, Win einem türkischen Lokal besorgt. V berichtigte diese Aussage dahingehend, daß sie und ihre Freundin A zuerst bei der "Familie H" in S, S einquartiert worden seien. Dort hätten sie zusammen ein Zimmer gehabt.

Gearbeitet hätten sie zusammen im Lokal S. Die Arbeit sei wechselweise erfolgt. Eine Woche habe sie von 10.00 bis 18.00 Uhr und die nächste Woche von 18.00 Uhr bis 3.00 Uhr gearbeitet. Sie hätte bisher 1.500 S "verdient und bekommen". Ausgemacht seien 7.000 S netto/Monat gewesen.

I sagte am 8. August 1995 aus: Er habe L vor etwa vier Monaten im Lokal V kennengelernt. Diese habe damals im Bereich W bei allen möglichen Leuten geschlafen. Wenn sie sonst kein Quartier gehabt habe, habe er sie aufgenommen und verköstigt. Am 21. Juli 1995 habe er L von der slowakischen Grenze abgeholt. Es sei eine Frau mit dem Vornamen A mitgekommen. Die beiden Frauen hätte er nach S gebracht. Die beiden Frauen hätten einige Tage in seinem Zimmer geschlafen. Beide hätten gleich vom ersten Tag an im Lokal S schwarz gearbeitet und die Gäste zum Konsum von Getränken animiert. Beide Frauen seien immer bei diversen Männern in der Wohnung über Nacht geblieben. Ihre Sachen hätten die beiden Ausländerinnen derzeit bei Z H.

Am 10. August 1995 sagte I aus: L habe, nachdem sie damals aus dem Lokal V entlassen worden sei, einige Tage bei ihm in seinem Zimmer geschlafen. Auf ihre Bitte hin habe er sie am 21. Juli 1995 von der slowakischen Grenze abgeholt. Zusammen mit A habe er sie in seine Wohnung gebracht. A habe die Wohnung verlassen, da sie offenbar einen Mann kannte, bei dem sie schlafen konnte. L sei eine Nacht bei ihm geblieben.

L habe im Lokal S Gäste zum Trinken animiert, daß sie serviert hatte, habe er nicht festgestellt.

4. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden H S und S M zeugenschaftlich vernommen.

Der in der Berufung als Zeuge geführte und geladene I M konnte nicht einvernommen werden, da er sich in Bosnien aufhält und unklar ist ob und wann er zurückkehrt.

Die beiden betreffenden Ausländerinnen blieben - trotz Ladung per Heimatadresse in der Slowakei - der öffentlichen mündlichen Verhandlung fern und konnten daher ebenfalls nicht einvernommen werden.

Der Berufungswerber führte aus, in den Monaten Juli/August 1995 sei das Lokal wegen schlechten Geschäftsgangs bereits vor der Schließung gestanden. Das Lokal sei seit Dezember 1994 von ihm und S H (über die H-GesmbH, deren Gesellschafter beide waren) betrieben worden. Teilweise hätten auch F (Cousin) und A H (Sohn) mitgearbeitet (speziell an den besser besuchten Samstag Abenden). Es sei unzutreffend, daß die Slowakinnen an das S als Kellnerinnen vermittelt worden seien. Es wäre wirtschaftlich sinnlos gewesen, die beiden Slowakinnen als Kellnerinnen einzustellen.

Er bzw sein Partner hätten den Slowakinnen weder Lohn gegeben, noch eine Umsatzbeteiligung gewährt, noch ihnen Kost und Quartier zur Verfügung gestellt. Die Ausländerinnen seien nur häufig als Gäste im Lokal gewesen. Von einem Schichtbetrieb zwischen 10.00 Uhr und 3.00 Uhr könne keine Rede sein. Das Lokal sei schon aus Gästemangel in der Regel vor Mitternacht geschlossen worden.

Die Ausländerinnen hätten nicht beim Berufungswerber oder seinem Partner gewohnt. Wo sie gewohnt hätten, sei unbekannt, die Ausländerinnen hätten bei verschiedenen Männern genächtigt, darunter könnte auch Z H gewesen sein, der mit seinem Bruder S H in der S wohnte.

Der Zeuge S H (der Geschäftspartner des Berufungswerbers) bestätigte diese Aussagen und fügte hinzu, daß die Slowakinnen gemeinsam im Lokal gewesen seien. Meist seien sie gegen 14.00 Uhr ins Lokal gekommen und - keineswegs ununterbrochen - bis etwa 10.00/11.30 Uhr abends geblieben.

Die Ausländerinnen hätten nicht gearbeitet bzw etwas für Arbeit bekommen. Auch eine "abwechselnde Schichtarbeit" habe es nicht gegeben. Die Slowakinnen hätten sich mit Gästen unterhalten und oft einladen lassen und auch mit Männern das Lokal verlassen. Die Ausländerinnen seien zwischendurch auch weggegangen, ihre Anwesenheit im Lokal sei unregelmäßig gewesen.

Der Zeuge S M sagte aus, er sei oft im Lokal gewesen, weshalb er die beiden Ausländerinnen, die ebenfalls oft im Lokal waren, vom Sehen her kannte. Die beiden Ausländerinnen hätten nicht serviert, sondern seien Gäste gewesen. Über den Inhalt der Gespräche mit den Gästen habe er keine Wahrnehmung. Das Lokal sei im Juli/August 1995 schwach frequentiert gewesen, es seien Leute an einem, höchstens zwei Tischen gesessen.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zu den aktenkundigen polizeilichen Niederschriften der Aussagen der beiden Slowakinnen und des I, welche im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom Verhandlungsleiter wiedergegeben wurden, da diese Personen nicht vernommen werden konnten, ist festzuhalten:

Die Niederschriften betreffen den hier gegenständlichen Tatvorwurf nur sehr am Rande. Im Zentrum stand der Vorwurf der Vergewaltigung der L durch Iin der 2. Hälfte der Nacht vom 7. auf den 8. Juli 1995. Dazu hatte V am 9. August ausgesagt, sie sei allein zu Fuß nach Hause gegangen und dort um ca. 12.30 Uhr angelangt. I habe sie um ca 1.00 Uhr im gemeinsamen Zimmer der Ausländerinnen (S) vergewaltigt, um 2.00 Uhr sei nach Hause gekommen, der sie den Vorfall erzählt habe. Am 8. August 1995 hatte V angegeben, sie sei um 5.30 Uhr von M in ihrer Unterkunft vergewaltigt worden. C hatte am 9. August 1995 angegeben, sie sei am Abend des 7.

August im Zimmer in der S zu Bett gegangen und gegen 3.00 Uhr durch Lärm des mit Begleitung nach Hause kommenden S H geweckt worden. Um 4.30 Uhr sei sie nochmals geweckt worden und zwar durch V, die ihr weinend erzählt habe, daß sie von M vergewaltigt worden sei. M habe sich erboten, sie nach Hause zu fahren. Während der Fahrt habe er sie auf eine Pizza eingeladen. Dann sei er nicht in die S sondern in einen Wald gefahren, wo sie bei einem Fluchtversuch gestolpert und anschließend im Auto vergewaltigt worden sei.

Diese groben Ungereimtheiten im Kernpunkt der Sache, um die es damals ging, werfen ein schlechtes Licht auf die Glaubwürdigkeit der Ausländerinnen auch in der hier verfahrensgegenständlichen "Nebensache", nämlich vom Berufungswerber gegen eine Entlohnungszusage von 7.000 S/Monat (C am 10. August 1995 zusätzlich: bei freier Kost und freiem Quartier) als Kellnerinnen beschäftigt worden zu sein. Dazu treten divergierende Aussagen hinsichtlich der "Schichtzeiten" (C am 10. August 1995: 10.00 bis 16.00 Uhr/16.00 bis 3.00 Uhr; V am 9. August 1995: 10.00 bis 18.00 Uhr/18.00 bis 3.00 Uhr), hinsichtlich der Dauer des Aufenthalts in Österreich (V, abweichend von den sonstigen Darstellungen, am 8. August 1995: seit ca einer Woche), das Einschwenken der V (am 9. August 1995) auf die Wohnung des Z H (S ) nachdem zuvor W angegeben worden war (auf welche Adresse angeblich noch am 8. August 1995 eine Anmeldung erfolgte).

Die Angaben der Ausländerinnen, beim Berufungswerber vom 21.

Juli bis 7. August 1995 als Kellnerinnen gearbeitet zu haben, werden durch die Aussagen des I allenfalls scheinbar bestätigt. Seine Aussage am 8. August 1995, beide Slowakinnen hätten vom ersten Tag an schwarz im S gearbeitet und Gäste zum Trinken animiert, läßt auch die Deutung zu, daß die "Schwarzarbeit" im "Animieren", nicht im Servieren bestand. Daß dies so gemeint war, wird durch die Aussage M vom 10. August, er habe V nicht beim Servieren beobachtet, diese habe Gäste zum Konsum von Getränken "animiert", bestätigt wird. Daß die Basis dieses "Animierens" ein Abkommen mit dem Betreiber des Lokals war (und nicht Prostitution auf eigene Rechnung oder ähnliches) geht aus den Aussagen des M nicht hervor. Worin das von M bezeugte "Animieren" immer näherhin bestanden sein mag - es steht in krassem Gegensatz zur "Kellnerinnenversion" der Ausländerinnen, die ihrerseits die "Animier-(Prostitutions-)Variante" stets vehement bestritten hatten.

Dazu kommt, daß die Aussagen der Ausländerinnen, durchgehend bei Z H (S ) gewohnt zu haben, zumindest partiell in Widerspruch zu den Aussagen M, wonach diese einzelne Nächte auch bei ihm verbracht hätten, stehen, wobei aber zu berücksichtigen ist, daß M diesbezüglich selbst keine deckungsgleichen Angaben gemacht hatte. Andererseits bestätigte M immerhin, daß die Ausländerinnen derzeit (am 8.

August) ihre Sachen bei Z H hätten.

Zusammenfassend ist festzuhalten, daß das in den Polizeiprotokollen enthaltene "Belastungsmaterial", welches den Vorwurf einer Beschäftigung der Slowakinnen als Kellnerinnen durch den Berufungswerber stützt, schon von seiner inhaltlichen Konsistenz und von den Rahmenbedingungen seines Zustandekommens her, Zweifel offenläßt. Dazu kommt, daß Protokollen aus anderen Verfahren, insbesondere naturgemäß nicht unter Wahrheitspflicht zustandegekommene (§ 289 StGB) - Polizeiprotokolle, im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat bestenfalls geminderter Beweiswert zukommt (vgl. näher Thienel, Das Verfahren der Verwaltungssenate, 2. Auflage, 1992, S 315, 325, 328).

Diesem "Belastungsmaterial" stehen die Aussagen des Berufungswerbers und von zwei Zeugen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung gegenüber. Von einem Zeugen bestätigt, sagte der Berufungswerber aus, die Ausländerinnen seien in keiner Weise von ihm beschäftigt worden, weder als Kellnerinnen noch als Animierdamen. Die Ausländerinnen seien häufig aber unregelmäßig als Gäste im Lokal gewesen und hätten öfter in Männerbegleitung das Lokal verlassen. Näheres darüber sei dem Berufungswerber und seinem Partner aber unbekannt. Die Ausländerinnen hätten vom Berufungswerber (bzw seinem Partner) weder eine Entlohnung in Geld noch in Form von Kost und Quartier erhalten. Nicht ausgeschlossen wurde, daß die Ausländerinnen mitunter bei Z H, welcher aber am Lokalbetrieb nicht beteiligt war, nächtigten. Es wäre wirtschaftlich völlig sinnlos gewesen, bei dem schwachen Betrieb des Lokals zwei Kellnerinnen einzustellen. Kurze Zeit später habe das Lokal ohnehin geschlossen werden müssen, da es "sich nicht rechnete". Der weitere Zeuge bestätigte, daß die beiden Ausländerinnen öfter als Gäste im Lokal waren, nicht aber serviert hätten.

Die Aussagen des Berufungswerbers bzw der beiden Zeugen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung sind in sich geschlossener als das "Belastungsmaterial", welches aus den Polizeiprotokollen "herausgefiltert" werden kann. Selbst wenn man berücksichtigt, daß der Berufungswerber nicht der Wahrheitspflicht unterlag und sein Geschäftspartner in einer nahen Beziehung zu ihm stand (freilich auch unter Wahrheitspflicht), bleibt zu bedenken, daß ein Zeuge unter Wahrheitspflicht aussagte, er habe als Stammgast nicht gesehen, daß die beiden Ausländerinnen selbst serviert also die typischen Kellnerinnentätigkeiten wahrgenommen hätten.

In Abwägung all diese Umstände kam der unabhängige Verwaltungssenat zu dem Ergebnis, daß das dem Berufungswerber vorgeworfene Verhalten nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit als erwiesen gelten kann.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat auch nicht hervorgekommen ist, daß der Berufungswerber die Ausländerinnen auf andere Art als Kellnerinnen beschäftigt hatte. Für einen diesbezüglichen Vorwurf enthalten auch die angesprochenen Polizeiprotokolle nicht annähernd ausreichende Anhaltspunkte.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder