Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250517/19/Lg/Bk

Linz, 01.07.1996

VwSen-250517/19/Lg/Bk Linz, am 1. Juli 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 19. Juni 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn W E, I, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23.2.1996, Zl. 101-6/3-53-990.2, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl.Nr. 218/1975, idF BGBl.Nr. 502/1993 (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Geldstrafe auf 5.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 28 Stunden herabgesetzt und der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses dahingehend geändert wird, daß der Tatzeitraum mit 1. August 1993 beginnt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des erstbehördlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 500 S. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG; § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 8.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen verhängt, weil er es als zur Vertretung nach außen befugter Gesellschafter der Firma E GesmbH, H, I, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, daß der ausländische Staatsbürger S vom 1. Juli 1993 bis 20. April 1994 als Arbeitsgesellschafter im oa. Betrieb beschäftigt worden sei, ohne daß die gemäß § 3 Abs.1 AuslBG für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Arbeitsamtes Linz vom 20.4.1994, auf die Bestätigung der E vom 5.10.1993 über den Vorwegbezug des Ausländers als Arbeitsgesellschafter, den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung des Ausländers als Verkaufshilfskraft an verschiedenen Orten vom 16.2.1993 und dessen Ablehnung mit Bescheid vom 29.3.1993, den am 30.4.1993 beim Finanzamt vorgelegten Gesellschaftsvertrag, die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 19.8.1994, die Stellungnahme des Arbeitsmarktservice (AMS) vom 28.9.1994, die zeugenschaftliche Einvernahme des Ausländers vom 7.2.1995, die Bestätigung der E vom 19.1.1995 über den Vorwegbezug des Ausländers, die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 7.3.1995, die Stellungnahme des AMS vom 27.3.1995 und die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 14.2.1996.

Auf dieser Grundlage ging die belangte Behörde davon aus, daß vier der sieben Gesellschafter dem Familienkreis des Berufungswerbers angehören (W, A, T, D E) und die drei ausländischen Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrages verpflichtet sind, ihre Arbeitskraft ausschließlich der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen.

Ferner stehe aufgrund des Gesellschaftsvertrages fest, daß sämtliche Gesellschafter zu gleichen Teilen an Kapital, Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt sind sowie daß mit der Geschäftsführung, mit der Vertretung der Gesellschaft nach außen sowie mit der kaufmännischen Verwaltung ausschließlich der Berufungswerber sowie dessen Sohn Thomas E betraut sind.

Aufgrund der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Ausländers stehe dieser in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. Die vom Ausländer bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme angegebenen Tätigkeiten (Marktfahrer in ganz Österreich, Verkauf von Waren auf diversen Märkten, Warenbestellungen in Wien bei einem indischen Großhändler, Verkauf von indischen Lebensmitteln im Geschäft am Bahnhof in L) vermögen keinen maßgebenden Einfluß auf die Gesellschaft zu begründen, was überdies auch durch den Gesellschaftsvertrag, wonach sämtliche Beschlüsse der Gesellschaft mit einfacher Mehrheit gefaßt werden (bei einem Geschäftsanteil des gegenständlichen Ausländers von einem Siebentel), ausgeschlossen sei. Eine Feststellung des AMS gemäß § 2 Abs.4 AuslBG liege nicht vor.

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, daß der Gesellschaftsvertrag dahingehend abgeändert worden sei, daß auch die ausländischen Gesellschafter anderen Erwerbstätigkeiten nachgehen können, was sie - als Kronenzeitungkolporteure - auch täten. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit sei daher nicht gegeben.

Der Vorwegbezug würde auf den Gewinnanteil angerechnet und nicht zusätzlich gewährt. Aufgrund der gleichen Beteiligung der Gesellschafter am Kapital, Gewinn und Verlust, wegen ihres gleichen Stimmrechts und unter Berücksichtigung der §§ 833 ff ABGB könne kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis angenommen werden.

Der Ausländer spreche, wie in der Stellungnahme vom 19.8.1994 dargelegt, Deutsch, Englisch und indische Dialekte. Er sei in Indien bereits als Händler tätig gewesen. Die Handelsbeziehungen der Emit einem indischen Unternehmen würden zu einem nicht unerheblichen Teil vom gegenständlichen Ausländer abgewickelt. Diese Tätigkeiten im Bereich der Marktfieranterie seien nicht solche, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet sondern in aller Regel von Kleinunternehmern erbracht werden.

3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde klargestellt, daß ein einheitlicher Vertrag (kein zusätzliches Vertragsverhältnis mit einem der österreichischen Gesellschafter) mit dem Ausländer vorlag. Die Gattin des Berufungswerbers mache nur die Buchhaltung, die Schwiegertochter arbeite wegen eines Kindes derzeit in der Gesellschaft nicht mit.

Hinsichtlich des Zustandekommens des Gesellschaftsvertrages legte der Berufungswerber selbst dar, daß für die Zusammenarbeit mit den Ausländern zwei Möglichkeiten (Modelle) gesehen wurden, eine Beschäftigung und der Gesellschaftsvertrag und daß - nach rechtsfreundlicher Beratung - die zweite Variante gewählt wurde, nachdem der Beschäftigungsbewilligungsantrag gescheitert war. Der Sohn und Mitgesellschafter des Berufungswerbers fügte hinzu, daß die Gesellschaftsvariante ohnehin (für die österreichischen Partner, nicht für die Inder) kostengünstiger war.

Übereinstimmend wurde gesagt, daß das wechselseitige Interesse im knowhow-Austausch war, und zwar näherhin in dem Sinne, daß die Inder für die Verkaufsstände indischer Artikel nützlich waren und der verfahrensgegenständliche Ausländer überdies im Einkauf indischer Artikel einsetzbar war, während die österreichischen Partner über die nötigen Erfahrungen mit der Bürokratie und mit praktischen Fragen, wie insbesondere der Günstigkeit von Standorten, verfügten.

Die Kosten der Gesellschaftsgründung trug nach eigener Aussage der Berufungswerber allein, eine spätere Kostenaufteilung sei nicht erfolgt.

Nach Aussage der beiden Inder waren sie während der gesamten Dauer ihrer Gesellschafterfunktion (mittlerweile sind sie eigenständig geschäftlich tätig) auch als Kronenzeitungskolporteure tätig. Eine zeitliche Gewichtung dieser beiden Tätigkeiten damals sei schwer auszumachen. Ihre "Vorwegbezüge" hätten je nach erzieltem Umsatz zwischen 6.000 S und 9.000 S geschwankt. Einen Gewinnausgleich hätte es nie gegeben. Der Berufungswerber bestätigte dies und sagte überdies aus, daß die Gesellschaft, soweit derzeit überschaubar, Verluste gemacht habe, daß aber auch die Verluste nicht auf die indischen Gesellschafter aufgeteilt worden seien. Einen Vorwegbezug hätten überdies nur die Inder, nicht auch die österreichischen Gesellschafter erhalten.

Das Gesellschaftsvermögen habe lediglich in den bei der Gesellschaftsgründung 15.000 S je Gesellschafter bestanden (so der Berufungswerber). Der gegenständliche Ausländer hob hervor, daß ihm diese 15.000 S "noch gehörten". Die Stände und der Transport wurden nach Aussage des Berufungswerbers von diesem beigestellt.

Die "Preispolitik" auch bei indischen Waren bestimmte nach Aussage der beiden Inder der Berufungswerber. Der Berufungswerber bestätigte dies und legte selbst anhand von Beispielen dar, daß die Inder diesbezüglich realitätsferne Vorschläge gemacht hätten. Die "Standortpolitik" sei ebenfalls von ihm aufgrund seiner Erfahrung gesteuert worden.

Ferner trat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zutage, daß die Haupttätigkeit des Ausländers im Verkauf (nicht im Einkauf) lag. Die Verkaufstätigkeit sei teils am Stand am Hauptbahnhof (hauptsächlich während der Woche), teils auf Märkten erfolgt (hauptsächlich an Wochenenden). Am Hauptbahnhofstand hätten sich die Ausländer die Anwesenheit frei untereinander aufgeteilt, mitunter habe dort auch der eine oder andere österreichische Gesellschafter "ausgeholfen". Der Hauptbahnhofstand sei aber während der guten Geschäftszeiten unter der Woche tagsüber regelmäßig besetzt gewesen.

Übereinstimmend wurde das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern als partnerschaftliches dargestellt.

Weisungen hinsichtlich der Arbeitszeit und des Arbeitsortes habe es nicht gegeben. Derlei sei partnerschaftlich besprochen und dann ausgeführt worden.

Der Versuch, die gesellschaftsrechtlichen Kenntnisse des gegenständlichen Ausländers auszuloten, erwies sich als nicht fruchtbringend.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

4.1. Gemäß § 2 Abs.4 AuslBG liegt eine Beschäftigung vor, wenn ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des AMS stellt auf Antrag fest, daß ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird.

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts stellt nach unstrittiger Auffassung (vgl. statt vieler Schnorr, AuslBG, 3. Auflage, 1995, RZ 10 zu § 2) eine Personengesellschaft iSd § 2 Abs.4 AuslBG dar.

Die Frage, ob der Ausländer Arbeitsleistungen erbracht hat, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, ist zu bejahen. Nach auch vom unabhängigen Verwaltungssenat geteilter Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es dabei ausschließlich auf die Art der Tätigkeit an (vgl. etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. September 1994, Zl.

94/09/0137 und vom 8. September 1994, Zl. 94/18/0145 Servieren, Montieren). Unerheblich ist dabei, ob eine demnach als arbeitnehmertypisch anzusehende Tätigkeitsart auch einer selbständigen Ausübungsform zugänglich ist.

Nach der Lage des konkreten Falles unterlag der Ausländer einer Mischverwendung als Verkäufer und Warenbesteller, wobei der zeitliche Schwerpunkt auf der Verkäufertätigkeit lag. Arbeitsleistungen dieser Art sind durchaus als "arbeitnehmertypisch" iSd § 2 Abs.4 AuslBG anzusprechen. Daß die Verkaufstätigkeit nicht nur auf einem Stand am L sondern zum Teil disloziert auf Marktständen erfolgte, ändert daran nichts. Im gegenständlichen Fall spricht überdies die Abfolge der Wahl rechtlicher Konstruktionen (Beschäftigungsbewilligungsantrag/Gründung einer Gesellschaft) für diese Einstufung, zumal in der öffentlichen mündlichen Verhandlung deutlich wurde, daß sich die zunächst geplanten und später realisierten Einsatzformen des Ausländers nicht wesentlich unterschieden.

Für diese Situation sieht § 2 Abs.4 AuslBG eine Vermutung für das Vorliegen einer Beschäftigung vor. Diese Vermutung kann nur in einem besonderen, antragsbedürftigen Verfahren vor der regionalen Geschäftsstelle des AMS widerlegt werden. Im gegenständlichen Fall lag aber weder ein entsprechender Antrag noch eine entsprechende Feststellung vor.

Die Bestrafung des Berufungswerbers erfolgte daher dem Grunde nach zu Recht.

4.1.1. Zur Erläuterung des Rechtsstandpunktes des unabhängigen Verwaltungssenates sei hinzugefügt, daß der unabhängige Verwaltungssenat lediglich zu prüfen hat, ob der Ausländer "Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden", nicht jedoch, ob ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis tatsächlich vorliegt. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der gegenständlichen Bestimmung. Auch die Systematik des Gesetzes spricht für diese Sicht, da die für die Frage des Vorliegens eines Beschäftigungsverhältnisses ausschlaggebende, aber dem AMS vorbehaltene, Prüfung des wesentlichen Einflusses auf die Gesellschaft sinngemäß zusammengehören. Verträte man - wovon sich der unabhängige Verwaltungssenat auch aus Gründen der Rechtsklarheit distanziert - in diesem Punkt eine andere Auffassung, so birgt das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens im gegenständlichen Fall sicherlich genügend Anhaltspunkte für das Vorliegen zumindest eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses iSd Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zu dieser vgl. etwa den Überblick in VwSen - 250523/7/Lg/Bk vom 26. Juni 1996). Diesbezüglich sei auf die im wesentlichen unstrittige Sachverhaltsdarstellung im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung bzw auf die Darstellung des Berufungswerbers im Laufe des erstbehördlichen Verfahrens bzw in der Berufung verwiesen, insbesondere auf die praktisch fehlende Gewinn/Verlustverteilung, die (wenn auch nicht nachweislich in formelle Weisungen gekleidete) Steuerung der Geschäftspolitik durch den Berufungswerber, die (wenn auch lockere so doch vorhandene) faktische Eingliederung in die Unternehmensorganisation in zeitlicher und örtlicher Hinsicht, die Bereitstellung der Arbeitsmittel durch den Berufungswerber, die hinlängliche Regelmäßigkeit der Tätigkeit, den beschränkten Kreis der in Betracht kommenden Arbeitgeber, das - trotz paralleler Kolporteurstätigkeit immer noch gegebene - Angewiesensein auf das Entgelt (den "Vorwegbezug") zur Bestreitung des Lebensunterhalts.

4.1.2. Die Systematik des § 2 Abs.4 AuslBG zeigt ferner, daß es beim Tatbestandsmerkmal der "Erbringung von Arbeitsleistungen für die Gesellschaft, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden", nicht auf die organisatorische Stellung des Ausländers in der Gesellschaft ankommt, welche vom AMS (nicht vom unabhängigen Verwaltungssenat) unter dem Titel des wesentlichen Einflusses auf die Geschäftsführung der Gesellschaft zu prüfen ist. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die - im Ergebnis wohl zutreffende - diesbezügliche Beurteilung des Sachverhaltes durch die belangte Behörde richtig ist.

4.1.3. Der unabhängige Verwaltungssenat geht ferner - in Übereinstimmung mit der im Bundesgesetzblatt publizierten Form des § 2 Abs.4 AuslBG sowie mit dem Zweck des § 2 Abs.4 AuslBG (Hintanstellung von Umgehungen des AuslBG durch Konstruktionen insbesondere des Personengesellschaftsrechts - vgl. Schnorr, ebd, RZ 9 zu § 2) davon aus, daß bei Personengesellschaften die 25 %- Grenze des § 2 Abs.4 AuslBG nicht gilt, das heißt, daß bei "arbeitnehmertypischen Arbeitsleistungen" eines Personengesellschafters stets die Vermutung des § 2 Abs.4 AuslBG eingreift, ohne daß es auf die Beteiligungshöhe ankommt. Auch hier ist hinzuzufügen, daß eine alternative Rechtsauffassung zu keinem anderen Verfahrensergebnis führen würde, steht doch für den vorliegenden Fall fest, daß der Geschäftsanteil des Ausländers unter der 25 %-Grenze lag.

4.2. Dem Berufungswerber ist mithin die vorgeworfene Tat in objektiver Hinsicht vorzuwerfen. Seine offensichtliche Rechtsauffassung, daß ihn die gesellschaftsrechtliche Konstruktion von der Notwendigkeit eines Beschäftigungsbewilligungsantrags befreit, wirkt nicht entschuldigend, da er es unterlassen hat, sich bei der für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung zuständigen Behörde zu informieren. Die Befassung eines Rechtsanwalts im Zusammenhang mit der Wahl einer Rechtsform, die eine Beschäftigungsbewilligung überflüssig machen soll, stellt keine Entschuldigung dar.

4.3. Bei der Bemessung der Strafhöhe ist von den vom angefochtenen Straferkenntnis zugrundegelegten und unbestritten gebliebenen finanziellen Verhältnissen des Berufungswerbers auszugehen. Dem durch relativ lange Beschäftigungsdauer gegebenen Unwert der Tat (der auch durch die Verkürzung des Tatzeitraumes - siehe 4.4. - nicht wesentlich gemindert wird) steht mildernd gegenüber, daß die Tat wegen der relativen Neuheit der zugrundegelegten Bestimmung bzw der Hoffnung des Berufungswerbers, eine legale Form der Kooperation mit dem Ausländer gefunden zu haben, mit sonstigen - schwerwiegenderen Deliktsverwirklichungsformen nicht vergleichbar ist.

Mildernd wirkt die Unbescholtenheit des Berufungswerbers, nicht jedoch die Selbstversicherung des Ausländers bei der GKK. Unter Abwägung dieser Umstände erscheint eine Geldstrafe von 5.000 S (also die Mindeststrafe nach der im Tatzeitraum geltenden Gesetzeslage) bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 28 Stunden ausreichend. Ein Überwiegen der Milderungsgründe iSd § 20 VStG liegt nicht vor. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, daß eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre.

4.4. Die Spruchänderung hinsichtlich des Tatzeitraumes ergibt sich aus der Notwendigkeit der Sicherstellung der Zustellung des Erkenntnisses des unabhängigen Verwaltungssenats vor Eintritt der Strafbarkeitsverjährung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder

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