Linz, 06.12.2005
VwSen-500117/8/Wim/Sta
VwSen-500118/7/Wim/Sta Linz, am 6. Dezember 2005
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die
X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Wimmer, Beisitzer: Mag. Kühberger) über die Berufungen des F L, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. R B, vom 10.8.2005 und der Ö GmbH, vertreten durch R W Rechtsanwälte OEG, vom 11.8.2005, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich, VerkR-630.202/42-2005 vom 22. 7.2005, wegen Konzessionserteilung zum Betrieb einer Kraftfahrlinie auf der Strecke Damreith - Ulrichsberg, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung, zu Recht erkannt:
Beiden Berufungen wird nur jeweils zum Teil Folge gegeben und aus Anlass der Berufungen der angefochtene Bescheid wie folgt abgeändert:
Der erste Satz in Spruchpunkt I. lautet:
"Dem Ansuchen vom 6. Februar 2003 (Ergänzung am 26. März 2003) und vom 2. Juli 2004 wird stattgegeben und Herrn F L, die Konzession zum ganzjährigen Betrieb einer Kraftfahrlinie mit Omnibussen mit 2 Achsen, maximal 12 m Länge, 2,5 m Breite und einem höchstzulässigen Gesamtgewicht von 18 t auf folgender Strecke in beiden Fahrtrichtungen erteilt:"
Im Spruchpunkt III. entfällt die bisherige Formulierung und er lautet nun:
"Als Auflage wird vorgeschrieben: Fahrplanabsprache mit der Ö GmbH."
Spruchpunkt IV. lautet:
"Der Betrieb der Kraftfahrlinie ist binnen zwei Wochen ab Festsetzung der Haltestellen aufzunehmen, spätestens jedoch nach 18 Monaten ab Rechtskraft der Konzessionserteilung."
In Spruchpunkt V. entfällt die Formulierung:
"- Omnibusse mit 2 Achsen, maximal 12 m Länge, 2,5 m Breite und einem höchstzulässigen Gesamtgewicht von 18 t"
Die angeführte Rechtsgrundlage zu III. lautet:
"§ 16 Abs.2 Z8 Kraftfahrliniengesetz 1999 Teil 1, BGBl. Nr. 203 idgF."
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm. §§ 7, 14, 15, 16 und 21 Kraftfahrliniengesetz - KflG BGBl. I Nr. 203/1999 idF. BGBl. I Nr. 151/2004.
Entscheidungsgründe:
1.1. Herr F L hat mit Eingabe vom 6. Februar 2003 bzw. vom 26. März 2003 (Ergänzung) um Erteilung der Konzession zum Betrieb einer Kraftfahrlinie auf der Strecke Damreith - Ulrichsberg angesucht. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 20. Jänner 2004, VerkR-630.202/17-2003, wurde dem Antrag nicht stattgegeben. Auf Grund einer Berufung dagegen wurde mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 18. Juni 2004, VwSen-500112/7 der Berufung Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Bescheiderlassung an die Erstinstanz zurückverwiesen.
Auf Grund des Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates und der Modifizierung des Antrages wurde ein neuerliches Ermittlungsverfahren eingeleitet.
Mit Schreiben vom 2. Juli 2004 hat der Antragsteller den ursprünglichen Antrag unter Vorlage eines Fahrplanentwurfes, in dem auch eine Rückfahrt enthalten war, ergänzt.
1.2. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde unter den Spruchpunkten I. - III. Herrn F L, geb. 16.4.1980, die Konzession zum Betrieb einer Kraftfahrlinie auf der näher beschriebenen Strecke Damreith - Ulrichsberg-Marktplatz während des ganzen Jahres nur an Schultagen außer Samstag mit nur je einem Kurs pro Tag für die Hin- und Rückfahrt bis zum 30. Juli 2015 erteilt.
Unter Spruchpunkt IV. wurde vorgeschrieben, den Betrieb der Kraftfahrlinie binnen zwei Wochen ab Festsetzung der Haltestellen aufzunehmen.
Unter Spruchpunkt V. wurde die Genehmigung zur Verwendung der Kraftfahrzeuge Omnibusse mit zwei Achsen, max. 12 m Länge, 2,5 m Breite und einem höchstzulässigen Gesamtgewicht von 18 t und 9-sitzige Personenkraftwagen (Kleinbusse) erteilt.
1.3. In der Begründung führte die Erstbehörde im Einzelnen aus, dass sie die Genehmigungsvoraussetzungen des § 7 iVm § 14 des Kraftfahrliniengesetzes für gegeben erachtete.
Die finanzielle Leistungsfähigkeit im Sinne des § 11 KflG hat die Erstbehörde auf Grund der Vorlage eines entsprechenden Gutachtens vom 20. Mai 2005 als gegeben erachtet.
Weiters hat die Erstbehörde festgestellt, dass ein Ausschließungsgrund gemäß § 7 Abs.1 Z4 lit. b KflG unter anderem nicht vorliege, da der beantragte Kraftfahrlinienverkehr nicht geeignet sei, die Erfüllung der Verkehrsaufgaben durch die Verkehrsunternehmen, in deren Verkehrsbereich die beantragte Linie ganz oder teilweise fällt, zu gefährden. Die Erstbehörde ist dabei davon ausgegangen, dass aus den von der Ö GmbH vorgelegten Daten über Einnahmen bzw. befürchtete Einnahmenverluste selbst dann, wenn man annehmen würde, dass die gesamten Einnahmen aus der Schüler- und Lehrlingsbeförderung auf der Gleichlaufstrecke und 50 % der Fahrscheindruckereinnahmen verloren gehen würde, der Einnahmenverlust nur 5,18 % der Gesamteinnahmen bzw. bei Hinzurechnung der Bestellleistungen des Landes Oberösterreich nur 4,64 % der Gesamteinnahmen betragen würde und dies keinen solchen Einnahmenausfall darstelle, der die wirtschaftliche Betriebsführung der Kraftfahrlinie 2266 der Ö GmbH in Frage stellen würde.
Zu § 7 Abs.1 Z4 lit. c KflG wurde festgestellt, dass der Kraftfahrlinienverkehr einer dem öffentlichen Bedürfnis mehr entsprechenden Ausgestaltung des Verkehrs durch die Verkehrsunternehmen, in deren Verkehrsbereich die beantragte Linie ganz oder teilweise falle, nicht vorgreife.
Dazu wurde im Einzelnen ausgeführt, dass keine einzige Gemeindestellungnahme in irgendeiner Weise eine Unzufriedenheit mit den bestehenden Kraftfahrlinien erkennen habe lassen und der Ausschließungsgrund nach § 7 Abs.1 Z4 lit. c KflG nicht vorliegen würde, zumal einerseits keine entsprechende Verbesserung vorgeschlagen oder auch nur als notwendig behauptet worden sei und andererseits es nach den genannten Vorschriften nicht Aufgabe der Behörde sei oder sein könne, bestehenden Unternehmen Verbesserungsvorschläge zu unterbreiten, da in der Folge eine Gleichbehandlung nicht mehr sichergestellt wäre.
Die Behörde habe lediglich die Aufgabe für den Fall, dass überhaupt eine Verbesserung der Verkehrsbedienung von den Beteiligten (also in erster Linie von Fahrgästen, Gemeinden, der Verbundgesellschaft, der Kammer für Arbeiter und Angestellte usw.) angeregt worden wäre, dem bestehenden Verkehrsunternehmen eine angemessene Frist von höchstens 6 Monaten zu setzen, um in diesem Zeitraum eine solche Verbesserung vorzunehmen. Dies sei aber nicht beantragt worden.
Zu den vorgebrachten weiteren Ausschließungsgründen wurde festgestellt, dass die Umweltbelastung durch zusätzliche Fahrten zwar ansteigen würde im Vergleich zum gesamten Verkehrsaufkommen, dies jedoch ein derart geringer Anteil sei, der die Erteilung einer Kraftfahrlinienkonzession nicht ausschließe und daher für die Entscheidung über das gegenständliche Ansuchen nicht maßgeblich sei.
Dass die Kraftfahrlinie an Schultagen außer Samstag mit nur einem Kurs pro Richtung zu betreiben sei, wäre auszusprechen gewesen, da dies dem Antrag entspreche und um zu gewährleisten, dass die Kraftfahrlinie in dem Ausmaß betrieben werde, wie es angestrebt wurde. Da der dem Antrag beigelegte Fahrplanentwurf ebenfalls nur eine Hin- und Rückfahrt vorgesehen habe, sei damit dem Antrag vollinhaltlich entsprochen worden.
Von der Vorschreibung geforderter Auflagen (insbesondere einer Fahrplanabsprache oder eines Bedienungsverbotes) habe Abstand genommen werden können, da nicht festgestellt werden konnte, dass der beantragte Kraftfahrlinienverkehr geeignet wäre, die Erfüllung der Verkehrsaufgaben durch die Verkehrsunternehmen, in deren Verkehrsbereich die beantragte Linie ganz oder teilweise falle, zu gefährden.
2. Gegen diesen Bescheid haben sowohl die Ö GmbH als auch der Antragsteller Berufung erhoben.
2.1. Die Ö GmbH brachte in ihrer Berufung zusammengefasst im Wesentlichen vor:
Der Erstbescheid sei nicht zu Handen des ausgewiesenen Rechtsvertreters zugestellt worden, sondern direkt an die Berufungswerberin. Die Berufungsfrist habe daher noch gar nicht zu laufen begonnen. Aus Gründen advokatischer Vorsicht werde jedoch innerhalb der vierzehntägigen Frist ab Zukommen Berufung erhoben, die daher in jedem Fall rechtzeitig sei.
Der erstinstanzliche Bescheid enthalte hinsichtlich der Bewilligungsvoraussetzungen des § 7 Abs.1 Z1 bis 3 KflG keinerlei Begründung bzw. eine bloße Scheinbegründung.
Zur Voraussetzung des § 7 Abs.1 Z4 lit. c KflG sei der maßgebliche Sachverhalt nicht ermittelt worden, da die Behörde von Amts wegen zu ermitteln gehabt hätte, ob durch eine dem öffentlichen Bedürfnis mehr entsprechende Ausgestaltung des Verkehrs durch die Verkehrsunternehmen, in deren Verkehrsbereich die beantragte Linie ganz oder teilweise fällt, und diesen eine notwendige Verbesserung der Verkehrsbedienung vorschlagen hätte müssen und hiezu eine Frist von höchstens
6 Monaten zur Umsetzung geben hätte müssen. Selbst über Antrag der Berufungswerberin seien ihr diese Informationen nicht erteilt worden.
Als inhaltliche Rechtswidrigkeit wurde angeführt, dass der Ausschlussgrund des § 7 Abs.1 Z4 lit. b KflG (Gefährdung der Verkehrsaufgaben der Berufungswerberin) vorliege, da es durch die beantragte Linie zu einem Gleichlauf mit der Kraftfahrlinie 2266 Rohrbach - Aigen - Ulrichsberg der Berufungswerberin im Streckenabschnitt Urlichsberg - Aigen-Schlägl komme. Die Behörde habe aber bei der Beurteilung andere Anträge desselben Antragstellers, durch die weitere Gleichläufe mit Kraftfahrlinien der Berufungswerber entstehen, nicht berücksichtigt. Dies sei deshalb notwendig gewesen, da sich eine andere Beurteilung ergebe, je nach dem, ob die beantragte neue Linie völlig für sich allein bestehe, oder ob dadurch etwa zwei bereits bestehende voneinander unabhängige Kraftfahrlinien des Antragstellers zu einer umfassenden durchgehenden Kraftfahrlinie erweitert werden.
Auch das Vorliegen des Ausschlussgrundes des § 7 Abs.1 Z4 lit. c KflG habe die erstinstanzliche Behörde falsch beurteilt und im angefochtenen Bescheid zu unrecht verneint. Durch die Erteilung der beantragten Konzession werde sehr wohl einer dem öffentlichen Bedürfnis mehr entsprechenden Ausgestaltung des Verkehrs durch bereits bestehende Verkehrsunternehmen vorgegriffen. Die Berufungswerberin habe im Verfahren auch entsprechende Alternativen vorgeschlagen und angeboten. Die Erstbehörde sei auf Grund einer von ihr vertretenen verfehlten Rechtsmeinung auf diese Angebote überhaupt nicht eingegangen und habe diese auch nicht vor dem Hintergrund des § 7 Abs.1 Z4 lit. c KflG geprüft und sei deshalb zu einer unzutreffenden Verneinung des Ausschlussgrundes gelangt.
Es wurde beantragt, die Konzessionserteilung aufzuheben bzw. den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Erstbehörde zurückzuverweisen.
2.2. Der Antragsteller hat nur gegen die Einschränkung in der Konzessionserteilung in Punkt III. zeitlich und auf je einen Kurs pro Tag für die Hin- und Rückfahrt berufen und dazu zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt:
Es stehe gemäß den Bestimmungen des KflG dem Konzessionsinhaber frei, die Zahl der Kurse selbst zu bestimmen. Der dem Ansuchen beigelegte Fahrplanentwurf diene allenfalls der Überprüfung der Durchführbarkeit der beabsichtigten Linienführung. Wäre dies nicht der Fall, würde § 2 Abs.2 Z12 KflG nicht von einem Fahrplanentwurf, sondern von einem Fahrplan mit einem vollständigen Verzeichnis aller im Rahmen der Konzession geführten Kurse sprechen.
Fahrpläne würden gemäß § 36 KflG nur für jeweils eine Fahrplanperiode gelten und es stehe dem Konzessionsinhaber frei, die Kurse sowohl hinsichtlich der Zahl als auch betreffend der Abfahrtzeiten selbst festzulegen und laufend zu ändern.
Die bescheidmäßig ausgesprochene Beschränkung würde zudem ausschließen, dass Dritte insbesondere die Verkehrsverbundorganisationsgesellschaft beim Antragsteller Kurse bestellen könnten, wie zB Schichtbuskurse.
Eine Einschränkung der Ausübung der Konzession sei nur in Form einer Auflage gemäß § 16 Abs.2 Z3 oder Z7 KflG möglich. Eine solche sei jedoch gegenständlich nicht vorgeschrieben worden.
Auch das Ermittlungsverfahren im Hinblick auf den Ausschließungsgrund des § 7 Abs.1 Z4 lit. b KflG sei nicht eingeschränkt auf ein Kurspaar erfolgt. Die Einschränkung auf ein Kurspaar sei auch sachlich und auf Grund des Ermittlungsergebnisses im Erstverfahren nicht gerechtfertigt.
Es wurde daher der Antrag gestellt, den Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides ersatzlos zu beheben.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. Oktober 2005.
3.1. In dieser Verhandlung wurde von der Ö GmbH noch zusätzlich vorgebracht, dass im angefochtenen Bescheid sich sehr wohl eine Begründung für die Festlegung von zwei Kursen finde durch die Formulierung auf Seite 14, wonach eine Erhöhung der Anzahl der Kurse zu einer verstärkten Konkurrenzierung der bestehenden Kraftfahrlinien führen könnte, was Einnahmensverluste bei den bestehenden Kraftfahrlinien entsprechend erhöhen und letztlich daher einen Ausschließungsgrund im Sinne des § 7 Abs.1 lit. b KflG darstellen könnte.
Es wurde der Antrag gestellt, sich aus dem in der Verhandlung vorgelegten Gesamtverkehrskonzept Rohrbach 2003 möglicherweise ergebende Verbesserungen der Ö GmbH durch die Behörde bekannt zu geben und einen entsprechenden Umsetzungszeitraum mit höchstens 6 Monaten zu gewähren.
In der mündlichen Verhandlung wurden nähere Details zur Ermittlung der Einnahmen und der möglichen Verluste erörtert und von der Ö GmbH ausgeführt, dass durch das neue Verbundsystem die Fahrwege von Zone zu Zone abgerechnet werden und dann, wenn ein Fahrschein für eine Mehrzahl von Zonen erworben wird, eine direkte Zuordnung zu einzelnen Zonen bis jetzt nicht möglich sei, da das entsprechende Programm, an dem zwar seit dem Jahr 2002 gearbeitet wird, für eine Aufteilung noch keine entgültigen Zahlen liefere.
Der Ö GmbH seien somit nur die Gesamteinnahmen auf der Strecke bekannt und es ließen sich die Einnahmen auf der Gleichlaufstrecke nicht alle im Einzelnen angeben und zuordnen. Es könnten jedoch durch eine Auswertung jene Einnahmen und damit auch jene Fahrgäste ermittelt werden, die nur die Buslinie in der Gleichlaufstrecke benützen und in der Gleichlaufstrecke sowohl ein- als auch wieder aussteigen und die Fahrkarte erst im Bus lösen. Es wäre auch möglich eine Fahrgastzählung im Bereich der Gleichlaufstrecke durchzuführen.
Weitere bzw. zusätzliche konkrete Daten als im Erstverfahren wurden im Berufungsverfahren nicht vorgelegt.
Weiters wurde nach Akteneinsicht in das Gutachten zur finanziellen Leistungsfähigkeit vom 20. Mai 2005 vorgebracht, dass die Eigenkapitalquote gerade die gesetzlichen Mindestanforderungen erfülle und die drei Kennzahlen und Punkt 4 des Gutachtens gerade den Vorgaben entsprechen würden, um kein Reorganisierungsverfahren nach dem Unternehmensreorganisationsgesetz einleiten zu müssen. Es wurde angeregt, dass die Behörde diese Kennzahlen berücksichtige und bei der Entscheidungsfindung mit einbeziehe.
Zusätzlich wurde beantragt das Konzessionsansuchen abzuweisen bzw. in eventu eine Beschränkung auf das bereits angegebene Kurspaar zu den bekannt gegebenen Zeiten, in eventu die Auflage auf das angegebene Kurspaar ohne Kurszeiten und in eventu die Auflage der Fahrplanabsprache mit der mitbeteiligten Partei.
3.2. Der Antragsteller hat sich in der mündlichen Verhandlung gegen die Anträge der Ö GmbH ausgesprochen und zur Fahrplanabsprache ausgeführt, dass diese Verpflichtung nur einseitig bestehen würde und die Ö GmbH keine Verpflichtung habe, mit ihm den Fahrplan abzusprechen und daher auch keine entsprechende Vereinbarung bzw. ein abgestimmter Fahrplan zustande kommen würde. Eine Fahrplanabsprache sei nur dann möglich, wenn beiden Konzessionsinhabern diese Auflage auferlegt sei und sie daher die Verpflichtung zur Absprache haben würden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
Mit Eingabe vom 6. Februar 2003 und Ergänzung vom 26. März 2003 hat der Antragsteller um die Konzession zum Betrieb einer näher beschriebenen Kraftfahrlinie auf der Strecke Damreith - Ulrichsberg-Marktplatz angesucht. Diesem Ansuchen wurde unter anderem ein Fahrplanentwurf beigelegt, ursprünglich nur für eine Hinfahrt Damreith - Ulrichsberg-Marktplatz, und ein Zeugnis über die Befähigungsprüfung.
Im Ansuchen findet sich die Formulierung: "Die Kraftfahrlinie würde vorerst nach beiliegendem Fahrplan betrieben".
Mit Eingabe vom 2. Juli 2004 wurde der Antrag auf Erweiterung der Konzession (Rückfahrt) eingebracht und ein um einen Rückfahrtkurs ergänzter Fahrplanentwurf vorgelegt.
Schließlich wurde auch ein Gutachten zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit vom 20. Mai 2005 entsprechend dem gültigen Formblatt unterfertigt durch Dr. Denk Wirtschaftstreuhand KEG, Steuerberatung, Linz, Kudlichstraße 22, vorgelegt. Als Eigenkapital und unversteuerte Rücklage wurden darin 110.000 Euro angegeben, wobei unter der Anzahl der Omnibusse 10 eingesetzt ist.
Die beantragte Kraftfahrlinie hat relevant eine Gleichlaufstrecke zur Kraftfahrlinie 2266 (Rohrbach - Aigen Schlägl - Ulrichsberg - Schwarzenberg) der Ö GmbH im Bereich von Aigen bis Ulrichsberg. Von Rohrbach weiter bis Linz verläuft die gekoppelte Linie 2140.
Die Gesamteinnahmen auf der Linie 2266 betrugen im Jahr 2004 laut Angabe der Ö GmbH 493.723 Euro bzw. abzüglich der Bestellleistungen des Landes Oberösterreich 441.863 Euro. Davon machen die Erlöse aus der Schüler- und Lehrlingsfreifahrt 293.633 Euro aus und die Fahrscheindruckereinnahmen einschließlich der Ab- und Durchtarifierungsverluste, die vom Verkehrsverbund auf Grund günstigerer Fahrkartenpreise dem Verkehrsunternehmen ersetzt werden, 148.230 Euro.
Die Einnahmen aus der Schüler- und Lehrlingsbeförderung auf der Gleichlaufstrecke betrugen ca. 18.150 Euro.
Im Bereich der Gleichlaufstrecke wurden für die Gleichlaufstrecke 57 Schüler- und Lehrlingsanträge ausgestellt.
Weitere Daten über Fahrgastzahlen oder Einnahmen und Einnahmenverluste wurden durch die Ö GmbH nicht vorgelegt.
Der zeitmäßige Versatz des Frühkurses nach Fahrplanentwurf liegt auf der Gleichlaufstrecke mit Beginn Aigen Postbus 7.18 Uhr und Firma Leitner 7.25 Uhr und bei der Rückfahrt mit Beginn Ulrichsberg Postbus 13.14 Uhr und Firma Leitner 13.25 Uhr.
Der Antragsteller hat bisher keine Kraftfahrlinienkonzession, es sind jedoch mehrere Ansuchen auf Konzessionserteilung anhängig. Sehr wohl gibt es jedoch für die Mutter des Antragstellers im Umfeld bzw. im Anschluss an die Linie bestehende Konzessionen. Weiters besitzt auch die Ö GmbH im Umfeld und im Anschluss bestehende Konzessionen.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt aus dem Inhalt der Verfahrensakten sowie aus den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung. Die reinen Zahlen (nicht die Schlussfolgerungen daraus) wurden auch von keinem der Beteiligten in Zweifel gezogen.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
- Zulässigkeit der Berufung der Ö GmbH:
Der erstinstanzliche Bescheid wurde ursprünglich nur direkt an die Ö AG aber nicht zu Handen ihres Rechtsvertreters zugestellt und von dieser laut Rückschein am 28. Juli 2005 übernommen.
Sie wurde auch an den Antragsteller zu Handen seines Rechtsvertreters zur gleichen Zeit zugestellt und von diesem laut Rückschein am 27. Juli 2005 übernommen. Auch sämtliche anderen im Adressverteiler des Bescheides angeführten Parteien und Beteiligten haben laut den Rückscheinen diesen Bescheid zwischen 27. und 29. Juli 2005 übernommen.
Eine Zustellung an die Ö GmbH zu Handen ihres Rechtsvertreters erfolgte erst mit Schreiben vom 12. August 2005 und wurde von diesem am
17. August 2005 übernommen.Die Berufung der Ö GmbH ist mit Poststempel vom
11. August 2005 eingebracht worden.Gemäß § 9 Abs.3 Zustellgesetz hat die Behörde, wenn ein Zustellbevollmächtigter bestellt ist, diesen als Empfänger zu bezeichnen. Wird irrtümlich der Vertretene anstelle des Zustellungsbevollmächtigen als Empfänger bezeichnet, ist eine Zustellung an diesen nicht wirksam. Auch wenn das Dokument dem Zustellungsbevollmächtigten zukommt, führt dies nicht zur Heilung des Zustellmangels, weil die fehlerhafte Bezeichnung des Empfängers in der Zustellverfügung nicht heilen kann. Eine frühere Regelung des § 9 Abs.1 Zustellgesetz, die für diesen Fall, abweichend vom § 7 Zustellgesetz eine Heilung der Zustellung vorsah, wurde durch die Zustellgesetznovelle BGBl. I Nr. 10/2004 nicht übernommen.
Da die Berufung somit vor der eigentlichen Zustellung des Bescheides an den Rechtsvertreter der Ö GmbH eingebracht wurde, erhebt sich die Frage der Zulässigkeit dieser Berufung, da der Fristenlauf für die Berufungseinbringung gemäß § 63 Abs.5 zweiter Satz AVG für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides beginnt.
Nach der grundsätzlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Mehrparteienverfahren ist eine Berufung jedoch auch dann schon als zulässig und rechtzeitig, das heißt nicht verfrüht, anzusehen, wenn der Bescheid zumindest gegenüber einer der Parteien erlassen, das heißt dieser zugestellt, wurde (VwGH 83/11/0178 v. 20.3.1985, 86/08/0016 v. 26.5.1986). Da unter anderem gegenüber dem Antragsteller die Zustellung rechtswirksam am 27. Juli 2005 erfolgt ist und die Berufung erst nach diesem Zeitpunkt erhoben wurde, ist somit von der Zulässigkeit der Berufung der Ö GmbH auszugehen.
- Inhaltliche Berufung der Ö GmbH:
Gemäß § 1 Abs.3 KflG bedarf der innerstaatliche und grenzüberschreitende Kraftfahrlinienverkehr einer Konzession.
Im § 7 Abs.1 KflG sind in Z1 bis 4 die Voraussetzungen für die Konzessionserteilung im Einzelnen angeführt.
Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen bzw. deren Nichtvorliegen wurde von der Berufungswerberin Ö GmbH vor allem behauptet hinsichtlich der finanziellen Leistungsfähigkeit (§ 7 Abs.1 Z1 KflG), ob durch die Art der Linienführung eine zweckmäßige und wirtschaftliche Befriedigung des in Betracht kommenden Verkehrsbedürfnisses gewährleistet wird (§ 7 Abs.1 Z3 KflG) und hinsichtlich des Zuwiderlaufens gegen sonstige öffentliche Interessen, dass der beantragte Kraftfahrlinienverkehr die Erfüllung der Verkehrsaufgaben der Ö GmbH zu gefährden geeignet ist (§ 7 Abs.1 Z4 lit. b KflG) und hinsichtlich der nicht erfolgten Verbesserung der Verkehrsbedienung durch das bestehende Verkehrsunternehmen (§ 7 Abs.1 Z4 lit. c KflG).
Zu diesen Beschwerdepunkten ist im Einzelnen auszuführen:
Finanzielle Leistungsfähigkeit:
Gemäß § 8 Abs.1 KflG müssen die Voraussetzungen der Zuverlässigkeit, der fachlichen Eignung und der finanziellen Leistungsfähigkeit während der gesamten Dauer der Berechtigung vorliegen und sind der Aufsichtsbehörde alle 5 Jahre ab Erteilung der Berechtigung nachzuweisen. Stellt die Aufsichtsbehörde bei dieser Prüfung fest, dass eine der drei Voraussetzungen nicht mehr erfüllt ist, so hat sie die Berechtigung zu widerrufen.
Gemäß § 11 KflG ist die finanzielle Leistungsfähigkeit gegeben, wenn die zur ordnungsgemäßen Inbetriebnahme und Führung des Unternehmens erforderlichen finanziellen Mittel nachweislich verfügbar sind.
Gemäß § 3 Abs.1 Berufszugangsverordnung Kraftfahrlinien- und Gelegenheitsverkehr, BGBl. Nr. 889/1994 idF BGBl. II Nr. 46/2001 (BZP-VO) ist die finanzielle Leistungsfähigkeit für den Personenkraftverkehr durch Vorlage eines Gutachtens einer Bank oder eines anderen befähigten Kreditinstitutes, eines Steuerberaters, Wirtschaftstreuhänders oder Wirtschaftsprüfers nachzuweisen. Für das Gutachten ist das Formblatt gemäß Anlage 10 dieser Verordnung zu verwenden.
Gemäß § 2 Abs.2 BZP-VO muss das Unternehmen jedenfalls über Eigenkapital und unversteuerte Rücklagen verfügen, die sich für den Personenkraftverkehr, darunter fällt auch der Betrieb von Kraftfahrlinien, auf mindestens 18.000 Euro für das erste und mindestens 10.000 Euro für jedes weitere Fahrzeug belaufen. Gemäß Abs. 3 sind für die Berechnung nach Abs.2 hinsichtlich des Kraftfahrlinienverkehrs die einzusetzenden bzw. eingesetzten Fahrzeuge heranzuziehen.
Der Antragsteller hat das auf dem Formblatt verlangte Gutachten über die finanzielle Leistungsfähigkeit mit Bestätigung der Dr. Denk Wirtschaftstreuhand KEG Steuerberatung datiert mit 20.5.2005 vorgelegt, in dem bestätigt wird, dass das Unternehmen das erforderliche Eigenkapital und die unversteuerten Rücklagen sowie für die ordnungsgemäße Ingangsetzung und den ordnungsgemäßen Betrieb die erforderlichen finanziellen Mittel aufweist.
Auch die Ö GmbH hat nach Akteneinsicht in der mündlichen Verhandlung nicht vorgebracht, dass die Voraussetzungen nicht vorliegen würden. Dass die Werte an den gesetzlichen Mindestkriterien angesiedelt sind und allenfalls bei Unterschreiten ein Reorganisationsverfahren notwendig wäre, stellt keinen Verweigerungsgrund für eine Konzessionserteilung dar.
Überdies wurden von der Ö GmbH auch keine konkreten Daten oder Anhaltspunkte für ein Nichtbestehen der finanziellen Leistungsfähigkeit auf einer fachlich fundierten und nachvollziehbaren Ebene vorgebracht, sodass sich auch für den Unabhängigen Verwaltungssenat keine begründeten Zweifel am Vorliegen dieser Voraussetzung, die zumindest inhaltlich für den vorgesehenen Betriebsumfang durch die entsprechende erforderliche fachliche Stelle bestätigt wurde, für die Konzessionserteilung ergeben.
Zuverlässigkeit, fachliche Eignung, Staatsbürgerschaft und Sitz im Inland:
Zur Frage der Zuverlässigkeit findet sich im erstinstanzlichen Verfahrensakt eine Strafregisterbescheinigung sowie ein Auszug aus dem Verwaltungsstrafregister aus denen ersichtlich ist, dass keine Ausschlussgründe im Sinne des § 9 Abs.2 KflG vorliegen und daher auch wie bereits von der Erstbehörde angenommen, die Zuverlässigkeit im Sinne des § 9 Abs.1 KflG als gegeben betrachtet werden kann.
Ebenso ist durch eine Kopie des Prüfungszeugnisses die fachliche Eignung des Antragstellers im Sinne des §10 Abs.1 KflG nachgewiesen worden.
Die zwar knappe Begründung für die obigen Voraussetzungen durch Verweis auf Prüfungszeugnisse und vorgelegte Gutachten ist als ausreichend anzusehen, da keine Zweifel an der Echtheit und Richtigkeit der vorgelegten Urkunden bestehen.
Zweckmäßige und wirtschaftliche Befriedigung des Verkehrsbedürfnisses:
Auch der Hinweis, dass die Art der Linienführung eine zweckmäßige und wirtschaftliche Befriedigung des in Betracht kommenden Verkehrsbedürfnisses gewährleistet, da die beantragte Strecke schon zuvor von anderen Kraftfahrlinienunternehmen beantragt wurde und im entsprechenden Verfahren die Zweckmäßigkeit der Linienführung bzw. Haltestellensituierung festgestellt wurde, ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat durchaus plausibel und nachvollziehbar und reicht als Begründung aus.
Weiters ergeben sich auch aus den eingeholten Stellungnahmen der verschiedenen Interessensträger und den Gutachten des verkehrstechnischen Amtssachverständigen im Erstverfahren keine maßgeblichen Anhaltspunkte für ein Fehlen dieser Voraussetzung. Der Verwaltungsgerichtshof stellt in Anlehnung an das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5.12.1989, Slg. 12.236, klar, dass die Behörde nicht mehr zu einer isolierten Betrachtung des Verkehrsbedürfnisses ermächtigt ist, und daher auch wegen des mangelnden Verkehrsbedürfnisses die Konzession nicht verweigern darf.
Hinsichtlich des weiteren Einwandes der Berufungswerberin, dass ein Parallelverkehr gemäß § 20 OÖPNRVG gesetzwidrig sei, ist auf die Bestimmung des § 23 des ÖPNRV-G 1999 hinzuweisen, wonach die Bestimmungen dieses Abschnittes (davon betroffen ist Abschnitt III §§ 20 bis 22) mit erfolgter Neuordnung der jeweiligen Verkehrsverbünde im Sinne dieses Bundesgesetzes, spätestens jedoch mit 1.1.2004, außer Kraft treten. Es steht daher die von der Berufungswerberin angeführte Bestimmung nicht mehr in Geltung.
Weiters ist die Berücksichtigung eines Verkehrskonzeptes für den öffentlichen Personennahverkehr sowie die Berücksichtigung des Verkehrsverbundes bei der Konzessionserteilung nach dem KflG nicht vorgesehen. Vielmehr stützt sich die belangte Behörde zu Recht auf § 7 KflG, wonach die Konzession zu erteilen ist, wenn nach den persönlichen, fachlichen und finanziellen Voraussetzungen die Art der Linienführung eine zweckmäßige und wirtschaftliche Befriedigung des in Betracht kommenden Verkehrsbedürfnisses gewährleistet und keine Ausschließungsgründe gegeben sind.
Gefährdung der Verkehrsaufgaben:
Zum Nichtvorliegen des Ausschließungsgrundes gemäß § 7 Abs.1 Z4 lit. b KflG (Gefährdung der Erfüllung der Verkehrsaufgaben durch einen die wirtschaftliche Betriebsführung sichtlich in Frage stellenden Einnahmenausfall im Verkehrsbereich) ist zunächst der Erstbehörde beizupflichten, dass hier nur die Auswirkungen der beantragten Kraftfahrlinie entsprechend dem eindeutigen Wortlaut des § 7 Abs.1 Z4 lit. b und 14 Abs.1 KflG zu beurteilen ist.
Gemäß § 14 Abs.1 KflG erstreckt sich der Verkehrsbereich so weit, wie eine beantragte Kraftfahrlinie auf einen bereits konzessionierten öffentlichen Verkehr gefährdend auswirken kann.
Da der Antragsteller bisher über keine Linienkonzession verfügt, kann er auch bei Erteilung dieser Konzession nur diese eine Linie betreiben. Für ein Koppeln wäre in jedem Fall eine gesonderte Genehmigung der Behörde gemäß § 17 KflG notwendig. Bis dorthin darf eine durchlaufende Befahrung mehrerer Kraftfahrlinien nicht erfolgen.
Mögliche zukünftige Entwicklungen und die Tatsache, dass Verwandte des Antragstellers, insbesondere seine Mutter, weitere Linien im Umfeld führen, können aus diesen Gründen nicht relevant sein.
Im Gegenzug ist aber auch für den bereits konzessionierten öffentlichen Verkehr, der als Beurteilungsrahmen für die Auswirkungen der beantragten Linie heranzuziehen ist, in Bezug auf die Ö GmbH nur die Linie 2266 und nicht eine Koppelung bis Linz maßgeblich, da es nur um die Auswirkungen der beantragten Kraftfahrlinie geht. Es ist nicht realistisch, dass Fahrgäste, die die weiterführende gekoppelte Linie etwa bis Linz nützen wollen, auf der Gleichlaufstrecke von 7 Kilometern in die beantragte Linie ein- und wieder aussteigen werden und dann in die weiterführende Linie umsteigen werden. Die Ö GmbH bietet mindestens 10 Kurspaare pro Richtung an. Ein zeitlicher Versatz zum bestehenden Fahrplanentwurf beträgt nicht einmal 10 Minuten. Er wird aber auch für eventuelle zukünftige weitere Kurse des Antragstellers auf Grund des bestehenden Kursangebotes der Ö GmbH niemals so groß sein, dass ein oben beschriebenes Umsteigeverhalten eintreten könnte, das einen relevanten Einnahmenausfall zur Folge haben könnte.
Beurteilungsmaßstab für die wirtschaftliche Beeinträchtigung ist somit nur die Gleichlaufstrecke im Verhältnis zur Gesamtstrecke der Kraftfahrlinie 2266 der Ö GmbH.
Von der Ö GmbH wurden auch im zweitinstanzlichen Verfahren trotz Aufforderung in der Ladung zur mündlichen Verhandlung keine weiteren Daten zur Beurteilung der wirtschaftlichen Einbußen vorgelegten. Es wurde lediglich angeführt, dass eine Fahrgastzählung möglich wäre und auch eine Auswertung aus dem Fahrscheindrucker erfolgen könnte. Auch im Erstverfahren wurde keine Fahrgastzählung vorgenommen, obwohl diese sogar von der Ö GmbH vorgeschlagen wurde und zB in der Stellungnahme vom 13. September 2004 (Seite 12) dafür sogar eine Fristerstreckung von drei Monaten beantragt wurde.
Gemäß § 14 Abs.3 KflG hat das Verkehrsunternehmen der Aufsichtsbehörde jene zum Teil nur ihm bekannten Daten zu liefern anhand derer diese in die Lage versetzt wird zu beurteilen, wie sich der Einnahmenausfall auf die wirtschaftliche Betriebsführung dieser Linie auswirken wird.
Da die Ö GmbH keine weiteren Daten insbesondere keine konkreten Fahrgastzahlen mehr geliefert hat, muss sie damit auch in Kauf nehmen, dass die Beurteilung anhand der bisher vorliegenden Daten vorgenommen wird.
Grundsätzlich erscheint es auf Grund der Ausführungen in der mündlichen Verhandlung auch für den Unabhängigen Verwaltungssenat nachvollziehbar, dass durch die komplizierte und zum Teil pauschalierende Abrechnung nach Zonen im Verkehrsverbund eine punktgenaue Zuordenbarkeit von Fahrgast- und Einnahmezahlen auf die Gleichlaufstrecke praktisch unmöglich ist.
Das näherungsweise Rechenmodell der Erstbehörde für die Ermittlung des Einnahmenausfalls ist daher durchaus in sich schlüssig und nachvollziehbar und auf der bestehenden Datenbasis das einzig Zielführende für eine Beurteilung.
Eine Gegenüberstellung der Einnahmen aus der Schüler- und Lehrlingsbeförderung im Jahr 2004 auf der Gleichlaufstrecke (ca. 18.150 Euro) zur Gesamtstrecke der Kraftlinie 2266 (293.633 Euro) ergibt einen Prozentsatz von rund 6,2 %.
Die Fahrscheindruckereinnahmen einschließlich der Ab- und Durchtarifierungsverluste, die vom Verkehrsverbund auf Grund günstigerer Fahrkartenpreise dem Verkehrsunternehmen ersetzt werden, betrugen 2004 148.230 Euro. Die Erstbehörde hat daraufhin vereinfachend angenommen, dass die Gesamteinnahmen aus der Schüler- und Lehrlingsfreifahrt das Doppelte der Gesamt-Fahrscheindruckereinnahmen ausmachen und somit auf der Gleichlaufstrecke die Fahrscheindruckereinnahmen (nochmals auf)gerundet ca. 9.500 Euro (statt 18.150:2=9.075 Euro) betragen.
Bei genauerer Rechnung ergibt sich, dass die Gesamtfahrscheindruckereinnahmen (148.230 Euro) damit 50,48% der Freifahrtseinnahmen (293.633 Euro) darstellen. Bei genauer Umrechnung (18.150x50,48%) ergibt dies für die Gleichlaufstrecke rund 9.162 Euro. Es zeigt sich somit, dass die Erstbehörde die Einnahmenverluste aus dem Fahrscheinverkauf keinesfalls zu gering angesetzt hat.
Nach der allgemeinen Lebenserfahrung erscheint es plausibel, dass sich die Einnahmenverteilung auf der Gleichlaufstrecke im gleichen Verhältnis zur Gesamteinnahmensituation der ganzen Linie verhält und nicht wie von der Ö GmbH als Berechnungsvariante vorgeschlagen, nach einem Verhältnisprozentsatz der Streckenlängen, da die Einnahmen in einem direkten Verhältnis zu Fahrgastzahlen stehen. Somit entspricht dieses Kriterium inhaltlich der Beurteilung nach Fahrgastzahlen, wie dies auch in den einschlägigen höchstgerichtlichen Erkenntnissen immer wieder verlangt wird.
Die Annahme, dass 50 % bei den Schüler- und Lehrlingserlösen auf der Gleichlaufstrecke verloren gehen, ist durchaus realistisch, da der zeitmäßige Versatz des Frühkurses nach Fahrplanentwurf auf der Gleichlaufstrecke mit Beginn Aigen Postbus 7.18 Uhr und Firma Leitner 7.25 Uhr und des Rückkurses mit Beginn Ulrichsberg Postbus 13.14 Uhr und Firma Leitner 13.25 Uhr liegt, und sich daher auch nach der allgemeinen Lebenserfahrung in der Regel die Fahrgäste in etwa gleichmäßig verteilen werden, wobei insbesondere bei Schülern und Lehrlingen durchaus zu erwarten ist, dass in der Früh eher das zeitmäßig spätere Verkehrsmittel und für die Heimfahrt eher das zeitmäßig frühere gelegene Verkehrsmittel genützt wird. Da dies jeweils die Linie der Ö GmbH in der Früh und die nunmehr beantragte Kraftfahrlinie am Nachmittag sein wird, ist wiederum die Annahme durchaus gerechtfertigt, dass sich in Summe diese Zahlen auf in etwa 50 % einpendeln werden.
Des Übrigen werden sich auch die sonstigen Fahrgastverteilungen max. zu 50 % auf die neue Kraftfahrlinie verteilen. Wie bereits die Erstbehörde durchaus nachvollziehbar angeführt hat, ist es möglich, dass Fahrgäste, für die die Abfahrtszeiten der neuen Linie günstiger sind als die der Kraftfahrlinie 2266, auf die neue Kraftfahrlinie wechseln. Daneben spielen aber auch andere Faktoren, wie Komfort, Pünktlichkeit, Freundlichkeit und Sicherheit eine Rolle bei der Wahl des Linienbetreibers. Auch die Tatsache, dass das Kursangebot der Ö GmbH bereits etabliert und auch allgemein bekannt ist, wird eher dazu führen, dass tendenziell die bisherigen Linien von den Fahrgästen weiter benützt werden.
Die Annahme, dass zumindest die Hälfte der Fahrgäste bei ihrer gewohnten Kraftfahrlinie der Ö GmbH bleiben werden, ist somit durchaus gerechtfertigt und keinesfalls zu hoch gegriffen.
Wie die Erstbehörde ausführt, ist selbst bei der Annahme, dass die gesamten Einnahmen aus der Schüler- und Lehrlingsbeförderung auf der Gleichlaufstrecke und 50 % der Fahrscheindruckereinnahmen verloren gehen würden, nur ein Einnahmenentfall von 5,18 % der Kraftfahrlinie 2266 zu erwarten. Werden die Bestellleistungen des Landes Oberösterreich noch dazu gerechnet, verringert sich dieser Einnahmenverlust auf 4,64 % und wenn nur 50 % der gesamten Einnahmen aus der Schüler- und Lehrlingsbeförderung als Einnahmenverlust angenommen wird (ca. 9.075 Euro), so ergibt dies einen Gesamtverlust von 13.825 Euro und im Verhältnis zu den Gesamteinnahmen von insgesamt 493.723 Euro einen Prozentsatz von nur 2,8 %.
Grundsätzlich sind für die Ausgangsbasis die Gesamteinnahmen damit auch die Alteinnahmendifferenz und die Bestellleistungen der Kraftfahrlinie hinzuzurechnen, da dies auch tatsächlich auf der Einnahmenseite für das Verkehrsunternehmen aufscheint.
Bei Zugrundelegung der genaueren Zahlen ergibt dies einen Prozentsatz von nur 2,77% (50% der Freifahrtseinnahmen = 9.075 Euro + 50% der Fahrscheineinnahmen = 4581 Euro im Verhältnis zu den Gesamteinnahmen inkl. Bestellleistungen = 493.723 Euro).
Bei diesen geringen Verlustquoten kann nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates keinesfalls von einem die wirtschaftliche Betriebsführung sichtlich in Frage stellenden Einnahmenausfall gesprochen werden.
Bessere Ausgestaltung durch bestehende Unternehmen:
Zur Voraussetzung des § 7 Abs.1 Z4 lit. c KflG (nicht erfolgte Verbesserung der Verkehrsbedienung innerhalb einer von der Aufsichtsbehörde festzusetzenden angemessenen Frist), ist auszuführen, dass es nicht Aufgabe der Konzessionsbehörde sein kann, dem bestehenden Verkehrsunternehmen Verbesserungsvorschläge zu unterbreiten.
Vielmehr liegt es in der Natur der Sache, dass das bestehende Verkehrsunternehmen in Anbetracht ihrer Kenntnisse der bisherigen Umstände unter denen die Kraftfahrlinie betrieben wurde und des nunmehrigen Konzessionsansuchens einschließlich der Stellungnahmen der berührten Gemeinden und sonstigen Beteiligten die Möglichkeit hat von sich selbst aus initiativ zu werden und der Behörde einen entsprechenden Vorschlag zu machen. Bei Zustimmung hat die Behörde dann eine entsprechende Umsetzungsfrist vorzusehen.
Wie bereits auch die Erstbehörde angeführt hat, würde es zu einer extremen Ungleichbehandlung der beiden Verfahrensparteien führen, wenn von Seiten der Behörde hier Vorschläge ausgearbeitet und zur Umsetzung beauftragt würden.
Darüber hinaus hat auch die Erstbehörde zutreffend darauf hingewiesen, dass das Ermittlungsverfahren nicht ergeben habe, dass die beantragte Kraftfahrlinie einer dem öffentlichen Verkehr mehr entsprechenden Ausgestaltung durch einen der betroffenen Verkehrsunternehmer, dem eine Konzession bereits rechtskräftig erteilt wurde, vorgreifen würde. Es wurden auch in den Stellungnahmen keinerlei Hinweise dahingehend vorgebracht, die eine solche Verbesserung der Verkehrsbedienung auch nur anregen. Hiezu ist auf die Begründung im Erstbescheid zu verweisen.
Ein derartiges Vorgehen der Konzessionsbehörde wäre überdies ein wettbewerbsverzerrender Eingriff und widerspricht den grundlegenden Intentionen des neuen Kraftfahrliniengesetzes, das durchaus einem gewissen Wettbewerbsgedanken mehr Raum als die Vorgängerregelung einräumt.
Zum zitierten VwGH-Erkenntnis 95/03/0228 ist auszuführen, dass dieses noch zum Kraftfahrliniengesetz 1952 ergangen ist und der darin ausgesprochene Konkurrenzschutz bereits bestehender Kraftfahrlinien nicht mehr in diesem Ausmaß als gegeben anzusehen ist.
Ein bloßes Einfordern von Vorschlägen durch die Konzessionsbehörde von Seiten der Ö GmbH löst jedenfalls keine Handlungsverpflichtung der Konzessionsbehörde in dieser Richtung aus. Solche Verbesserungen wären vom bestehenden Verkehrsunternehmen selbst vorzuschlagen und auch entsprechend umzusetzen, wobei die Umsetzung innerhalb einer von der Aufsichtsbehörde festzusetzenden angemessenen Frist zu erfolgen hat. Dies bedeutet, dass nur über Verbesserungsvorschlag des berührten bestehenden Verkehrsunternehmens und über Antrag dieses Verkehrsunternehmens auf Festsetzung einer bestimmten Frist zur Umsetzung dieser Verbesserung, die Aufsichtsbehörde eine entsprechende Frist festzusetzen hat. Ein solcher konkreter Verbesserungsvorschlag ist aber von der mitbeteiligten Partei der Aufsichtsbehörde niemals gemacht worden und es erübrigt sich daher auch eine Fristsetzung seitens der Aufsichtsbehörde. Es ist daher die mitbeteiligte Partei mit ihrem Antrag nicht im Recht, dass die Aufsichtsbehörde von sich aus (amtswegig) Verbesserungsvorschläge dem bestehenden Unternehmen unterbreiten müsste. Dies widerspricht der Regelung des § 7 Abs.1 Z4 lit.c KflG.
Es liegt somit auch nicht ein Ausschließungsgrund gemäß § 7 Abs.1 Z4 lit.c KflG vor.
Auch weitere Ausschlussgründe liegen nicht vor. Insbesondere auch eine zusätzliche Umweltbelastung durch eine Gleichlaufstrecke von lediglich 7 km ist als nicht relevant anzusehen. Auch in diesem Zusammenhang kann auf die Begründung der Erstbehörde zu den weiteren Ausschließungsgründen verwiesen werden.
Zum übrigen Vorbringen in der Berufung und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung von Seiten der Ö GmbH ist Folgendes auszuführen:
Die Erstbehörde hat sich sehr wohl auch mit der Stellungnahme der Ö GmbH vom 22. Februar 2005 inhaltlich beschäftigt und auch wenn diese nicht zitiert wurde, doch in der Bescheidbegründung über das darin erstattete Vorbringen abgesprochen bzw. sich damit auseinandergesetzt. Zum darin zitierten VwGH-Erkenntnis 98/03/0321 vom 14.11.2001 ist anzuführen, dass wie richtig ausgeführt, auch der VwGH davon ausgeht, dass die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich ist. Im Zeitpunkt der Erlassung des Erstbescheides und auch im nunmehrigen Entscheidungszeitpunkt existieren für den Konzessionswerber keine weiteren rechtskräftig erteilten Konzessionen, sodass diese auch nicht mit zu berücksichtigen sind. Eine Mitberücksichtigung von Kraftfahrlinien aus dem Verwandtenkreis des Antragstellers ist rechtlich nicht zulässig, da es immer um die Beurteilung der Auswirkungen der beantragten Kraftfahrlinie geht. Hiezu kann auf die bereits erfolgte Begründung verwiesen werden. Ein Abstellen auf bloße Anträge wäre eine Vorwegnahme der Beurteilung des Verfahrensausganges und wäre ein unzulässiger Vorgriff auf Verfahrensergebnisse.
Insgesamt sind somit die Voraussetzungen für die Konzessionserteilung erfüllt.
5.3. Entgegen dem Erstbescheid war jedoch die Einschränkung der Konzession auf das Kurspaar und die Schultage außer Samstag zu beheben, da bereits eine Interpretation des Antrags eine solche Einschränkung nicht zulässt. Bereits im ursprünglichen Antrag wurde angeführt, dass die Linie "vorerst" zu den im Fahrplanentwurf dargestellten Zeiten betrieben werden sollte. Darin ist keine definitive Festlegung des Antragstellers nur auf einen Kurs bzw. im Zuge der Ergänzung auf eine Hin- und Rückfahrt anzusehen. Die Erstbehörde hätte hier zumindest eine entsprechende Klarstellung und Aufklärung vom Antragsteller verlangen müssen und wäre dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass es nicht in seiner Absicht lag, hier eine entsprechende Einschränkung von Haus aus vorzunehmen. Mit Schriftsatz vom 3. Jänner 2005 in dem der Antragsteller u.a. sein Ansuchen nochmals mit dem dafür vorgesehenen Formular eingebracht hat, wurde im Feld jährliche Betriebsdauer "ganzjährig" angegeben.
In rechtlicher Hinsicht sprechen auch der Umstand, dass der Fahrplan nunmehr keiner Genehmigung mehr bedarf, sowie der Umstand, dass gemäß § 16 Abs.2 Z7 KflG eine Beschränkung der Anzahl der Kurse nur als Auflage vorgesehen ist, dafür, dass beim ursprünglichen Ansuchen nicht bereits von einer Einschränkung der Kursanzahl auszugehen ist.
Auch das Argument, dass nach dem KflG bei der Ermittlung des Einnahmenentfalls nicht auf einen Kurs, sondern auf den gesamten Parallelverkehr auf der Gleichlaufstrecke abgestellt wird, spricht dafür, dass eine Kurseinschränkung dem Antrag im Regelfall nicht immanent sein kann. Auch die bisherige Judikatur, die immer von Fahrgastzahlen bzw. deren Auswirkungen auf die Einnahmenssituation ausgeht, stellt nie auf die Anzahl der gefahrenen Kurse, sondern auf die Gesamtsituation bei Gleichlaufstrecken ab.
Aus Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist daher eine derartige Einschränkung nicht Gegenstand des Antrages gewesen.
Überdies ist eine auflagengemäße Beschränkung der Anzahl der Kurse durch die vorgeschriebene Auflage der Fahrplanabsprache entbehrlich und auch nicht zielführend.
Die Auflage der Fahrplanabsprache ist gerade auch aus dem Blickwinkel, dass das bisherige Verkehrsunternehmen bereits mindestens 10 Kurspaare führt und der nunmehrige Konzessionswerber nach seinen Ausführungen in Zukunft weitere Kurse zumindest auf der Gleichlaufstrecke anbieten will, zweckmäßig.
Durch diese Auflage soll sichergestellt werden, dass hier zumindest ein Abstimmungsversuch zwischen den beiden Verkehrsunternehmen erfolgt. Zum Argument des Antragstellers, dass eine rechtlich verpflichtende Abstimmung mangels Verpflichtung in einer Auflage im Bescheid der Ö GmbH nicht durchgesetzt werden kann, ist auszuführen, dass das Kraftfahrliniengesetz nicht vorsieht, in bestehende Bescheide hier durch nachträgliche Auflagen eingreifen zu können (VwGH 95/03/0228 v. 16.12.1998) und der Auflage der Fahrplanabsprache auch bereits entsprochen ist, wenn diese auf Grund der Verpflichtung des nunmehrigen Konzessionswerbers von diesem ernstlich versucht wurde. Aus der bescheidmäßigen Bindung kann keineswegs das Recht erwachsen, dass der Fahrplan nur im Einvernehmen erstellt werden dürfe (VwGH 0175/65 v. 17.2.1965).
5.4. Die Fristsetzung für die Betriebsaufnahme im Spruchpunkt IV. war zu konkretisieren, da bei Nichtansuchen um die Haltestellenfestsetzung niemals ein Fristablauf eingetreten wäre und somit ein Horten von Konzessionen, die nicht ausgeübt werden, möglich wäre, was nicht der Intention des § 18 KflG entspricht. Die nunmehrige Maximalfrist von 18 Monaten ist auf jeden Fall angemessen und sichert dem Antragsteller ausreichende Zeit für die notwendigen weiteren Dispositionen zu, die für eine Betriebsaufnahme notwendig sind. Andererseits verhindert sie eine überlange Rechtsinnehabung ohne Ausübung.
Sie ist daher aus Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates als angemessen anzusehen.
Es war daher somit insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.
6. Es wird darauf hingewiesen, dass für die gegenständlichen Berufungen Stempelgebühren in der Höhe von jeweils 43 Euro angefallen sind. Entsprechende Zahlscheine liegen bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Klempt
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 17.12.2008, Zl.: 2006/03/0014-10