VwSen-250524/24/Kon/Fb

Linz, 28.02.1997

VwSen-250524/24/Kon/Fb Linz, am 28. Februar 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung des Herrn G Z, Baumeister in S, I, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 15.

April 1996, SV96-42-1-1994-Hol, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.Nr. 450/1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. Jänner und 25. Februar 1997 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 45 Abs.1 Z1 (1. Fall) VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben vom 28. bis 31.03.1994 die unter Punkt 1. und 2.

genannten jugoslawischen Staatsangehörigen auf der Baustelle Musikheim G, G, sowie vom 23.06. bis 06.07.1994 die unter 1.

bis 4. genannten jugoslawischen Staatsangehörigen auf Baustellen in S und T jeweils als Bauarbeiter für Verputzarbeiten gegen Entgelt beschäftigt, ohne daß für diese Fremden Beschäftigungsbewilligungen erteilt oder Befreiungsscheine bzw. Arbeitserlaubnisse ausgestellt worden wären:

1. Herrn H F, geb. 24.12.1969 2. Herrn H H, geb. 01.11.1958 3. Herrn H N, geb. 25.03.1956 4. Herrn B H, geb. 29.11.1963 Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: §§ 2 Abs. 2 lit. a, 3 Abs. 1 und 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, BGBl.Nr. 218, i.d.F. BGBl.Nr.

450/1994 (AuslBG) Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie gem.

§ 82 Abs. 1 Z 1 3. Fall AuslBG folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von zu 1.: 25.000,-- zu 1.: 72 Stunden zu 2.: 25.000,-- zu 2.: 72 Stunden zu 3.: 20.000,-- zu 3.: 48 Stunden zu 4.: 20.000,-- zu 4.: 48 Stunden insgesamt 90.000,-- insgesamt 10 Tage." Hiezu führt die belangte Behörde im wesentlichen begründend aus, daß der von ihr festgestellte Sachverhalt durch die Anzeigen des Gendarmeriepostens S vom 6.7.1994 bzw der Bezirkshauptmannschaft Ried vom 31.8.1994 erwiesen sei.

Durch die informative Befragung der Ehegatten D in G Nr. 48, hätte insbesondere in Erfahrung gebracht werden können, daß die zuerst genannten jugoslawischen Staatsangehörigen im Zeitraum 28. bis 31.3.1994 unter besagter Anschrift in Gurten wohnhaft gewesen wären, weshalb aus diesen informativen Angaben die Zeit der Beschäftigung der beiden jugoslawischen Staatsangehörigen hätte erschlossen werden können. Den in der Anzeige des GP S vom 6.7.1994 beigelegten Kopien (Stundenlisten) hätte weiters entnommen werden können, daß die (nunmehr) vier im Tatvorwurf genannten jugoslawischen Staatsangehörigen im Zeitraum 23.6. bis 6.7.1994 auf Baustellen in S und T für den Beschuldigten tätig gewesen wären. Die sonstigen Sachverhaltselemente seien insbesondere aus den Aussagen der jugoslawischen Staatsangehörigen erschlossen worden. Da einerseits genügend Ermittlungsergebnisse vorlagen, um die angelastete unerlaubte Beschäftigung feststellen zu können und der Beschuldigte andererseits zu den ihm angelasteten Vorwürfen wie den ihm zur Kenntnis gebrachten Ermittlungsergebnissen keine Stellungnahme abgegeben habe, wäre die dem Tatvorwurf zugrundeliegende Sachverhaltsfeststellung problemlos zu treffen gewesen.

Der Beschuldigte habe die verfahrensgegenständlichen vier jugoslawischen Staatsangehörigen zu den angeführten Zeiten an den angegebenen Baustellen beschäftigt, wobei er die Aus länder bei Verputzarbeiten einsetzte. Diese Tätigkeit verrichteten die Ausländer gegen Entgelt (S 30,--/m2 verputzter Wandfläche), weshalb auch evident sei, daß sie in einem Arbeitsverhältnis zum Beschuldigten gestanden hätten. Der Beschuldigte sei daher (als ehemaliger) Arbeitgeber der vier jugoslawischen Staatsangehörigen anzusehen. Der Beschuldigte habe die damit verbundene Übertretung nach dem AuslBG auch mit bedingtem Vorsatz begangen, da ihm bei der Beschäftigung der vier Ausländer bewußt gewesen sei, daß diese entgegen den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen erfolgt sei. Er habe daher zumindest billigend in Kauf genommen, daß die vier jugoslawischen Staatsangehörigen entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigt werden, weshalb ihm zumindest bedingter Vorsatz vorzuwerfen sei.

Der Beschuldigte hat gegen dieses Straferkenntnis Berufung erhoben und in dieser die Beschäftigung der vier jugoslawischen Staatsangehörigen hinsichtlich sämtlicher Tatzeiträume bestritten. Ebenso bestreitet der Beschuldigte, jemals Entgelte an die vier jugoslawischen Staatsangehörigen ausbezahlt zu haben. Es sei vielmehr so, daß er Herrn F M Aufträge für Verputzarbeiten im Musikheim G und auf einer Baustelle in T erteilt habe. Er habe zwar einmal einen Teil der jugoslawischen Staatsangehörigen auf der Baustelle in G gesehen, da diese Arbeiten jedoch im Auftrag von M (gemeint wohl: von M als Subunternehmer des Beschuldigten) durchgeführt worden seien, habe er sich nicht darum gekümmert, ob die Ausländer auf dieser Baustelle rechtmäßig arbeiteten oder nicht. Auch habe er Frau P nie in seinem Unternehmen beschäftigt, Genannte sei vielmehr die Lebensgefährtin von Herrn M gewesen. Ebensowenig sei das Fahrzeug, dessen Schlüssel Frau P bei der Justizanstalt Ried ausgelöst habe, ein Fahrzeug seines Unternehmens gewesen.

Vom Bauunternehmen Z seien auch nie Zimmer im Gasthof H bestellt worden. Das Unternehmen Z hätte auch bei den Ehegatten D in G niemals Zimmer bestellt.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den Verfahrensakt der belangten Behörde Einsicht genommen und aufgrund der Berufung eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und durchgeführt. Die öffentliche mündliche Verhandlung erfolgte in zwei Sitzungen, nämlich am 28. Jänner und am 25. Februar 1997. Zur Verhandlung wurden die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens wie Frau A P und Herr F M als Zeugen geladen.

Insbesondere aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung steht in sachverhaltsmäßiger Hinsicht folgendes als unstrittig fest:

Die vier Ausländer waren entsprechend der im Spruch des Straferkenntnisses umschriebenen namentlichen und zeitlichen Reihenfolge auf den Baustellen in G, in S und T tätig, indem sie dort Innenputzarbeiten verrichteten. Der Beschuldigte hat dabei das Putzmaterial und die Verputzmaschine zur Verfügung gestellt. Hinsichtlich der Baustelle "Musikheim G" steht weiters fest, daß der Beschuldigte dort als Subunternehmer der Firma W in Erscheinung trat.

In der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat am 28.1. dJ, und weiters auch durch die vom unabhängigen Verwaltungssenat eingeholte Auskunft der O.ö. Gebietskrankenkasse haben sich die Angaben des Beschuldigten in seiner Berufung bestätigt, wonach Frau A P niemals seine Angestellte und das Fahrzeug, dessen Schlüssel Genannte bei der Justizanstalt Ried/Innkreis auslöste, kein Fahrzeug seines Unternehmens war.

Aufgrund der Aktenlage kann als feststehend erachtet werden, daß für die vier Ausländer weder Beschäftigungsbewilligungen erteilt noch Arbeitserlaubnisse oder Befreiungsscheine ausgestellt worden sind. Mit ausreichender Sicherheit kann als feststehend auch erachtet werden, daß die vier Ausländer ihre Tätigkeit gegen Bezahlung verrichteten.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen des § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde.

Gemäß § 2 Abs.2 leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen, wie die belastenden.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG, welcher gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung findet, hat im übrigen die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Was das Vorliegen des Straftatbestandes gemäß § 28 Abs.1 AuslBG anbelangt, ist im gegenständlichen Fall entscheidend, ob die vier Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeit zum Beschuldigten in einem Arbeitsverhältnis bzw in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis standen oder nicht.

Ungeachtet der sich in der mündlichen Verhandlung als unstrittig erwiesenen Umstände kann das Vorliegen solcher Rechtsbeziehungen zwischen den Ausländern und dem Beschuldigten nicht als erwiesen angesehen werden. Dies auch nicht im Hinblick darauf, daß die Kriterien für ein Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Rahmen eines beweglichen Systems zu gewichten sind. So liegen zunächst keine Beweise dafür vor, daß der Beschuldigte als entgeltleistender Beschäftiger gegenüber den vier Ausländern in Erscheinung trat. Wohl gaben diese bei ihrer zeugenschaftlichen Einvernahme auf der Bezirkshauptmannschaft Ried durchwegs an, unter anderem auch für die Firma Z tätig gewesen zu sein, jedoch wird als ausbezahlende Person für die im Zeitraum 24.6. bis 6.7.1994 geleistete Tätigkeit nur vage ein etwa 35 bis 40jähriger Mann erwähnt. Aus den Aussagen geht aber keinesfalls konkret hervor, daß es sich bei diesem Mann etwa um den Beschuldigten G Z oder um einen von diesem Beauftragten gehandelt haben könnte. Die Aussagen der Ausländer sind auch unklar bzw widersprüchlich. So gab der Ausländer H H an, vom Chef der Firma Z für sich und seine beiden Brüder einen Vorschuß von 12.000 S ausbezahlt bekommen zu haben, behauptet aber unmittelbar darauf, den Namen des Chefs nicht angeben zu können und legt sich lediglich dahingehend fest, daß es sich um den oben erwähnten etwa 40jährigen Mann gehandelt hätte. So gesehen erweist sich auch die Behauptung der Zeugen, der Chef hätte sie vom Gasthaus H zu den Baustellen geführt, für äußerst fragwürdig, wo sie doch dessen Namen nicht kannten. Setzt doch die Identifizierung als Firmenchef eine gewisse Mindestkenntnis von dessen Person wie eben auch die seines Namens voraus. Aufzuzeigen ist auch, daß nach den Aussagen der Ausländer der von ihnen erwähnte unbekannte Mann, der den Vorschuß in der Höhe von 12.000 S ausbezahlte, lediglich mit einem, nämlich H H, in Verbindung trat. Wenn überhaupt, könnte dieser Umstand allenfalls nur dafür sprechen, daß eine Rechtsbeziehung nur zwischen H H als Beschäftigtem und dem Beschuldigten als Beschäftiger bestanden hätte.

Aus den zeugenschaftlichen Aussagen der vier Ausländer geht, was das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals der Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 leg.cit. betrifft, auch keineswegs mit ausreichender Sicherheit hervor, daß sie in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ihre Tätigkeit für den Beschuldigten verrichteten. So ist weder im erstbehördlichen noch im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat konkret hervorgekommen, daß sie Arbeitsanordnungen vom Beschuldigten oder sonst ihnen übergeordneten Beschäftigten der Firma Z entgegengenommen hätten. Vom Beschuldigten wurde die Erteilung von Anordnungen an die Ausländer in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestritten. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, daß der Ausländer H H in seiner Aussage vom 22.8.1994 erklärte, nicht sagen zu können, ob der auf der Baustelle "Musikheim G" fungierende Polier, der den Ausländern die zu verrichtende Arbeit zugewiesen haben soll, ein Bediensteter der Firma Z oder der Firma W gewesen wäre. Es ist sohin als ungeklärt zu erachten, ob und inwieweit eine arbeitsrechtlich relevante Eingliederung der Ausländer in die Organisation des Betriebes des Beschuldigten erfolgte oder nicht.

Auch das Vorliegen der wirtschaftlichen Abhängigkeit der vier Ausländer vom Beschuldigten in dem Sinn, daß sie ihren Lebensunterhalt im wesentlichen aus den Entgelten der für ihn angeblich geleisteten Arbeit bestritten hätten, steht keinesfalls fest. So gaben die Ausländer selbst an, seit ihrer illegalen Einreise in das Bundesgebiet für viele andere Arbeitgeber, vorwiegend private Häuslbauer, tätig gewesen zu sein, was letztlich auch durch die im Akt erliegenden Arbeitszeitaufzeichnungen belegt wird.

Das Beweisverfahren der belangten Behörde ist insbesondere im Hinblick auf die Frage der Arbeitnehmereigenschaft bzw Arbeitnehmerähnlichkeit der Ausländer im Verhältnis zum Beschuldigten ergänzungsbedürftig geblieben und konnte auch vom unabhängigen Verwaltungssenat trotz der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung geführten Beweise (Vernehmung des Beschuldigten, sowie der Zeugen P und M) nicht mit dem Ergebnis der erwiesenen Tat abgeschlossen werden. Bei der zweifellos extensiv vorzunehmenden Auslegung des Beschäftigungsbegriffs iSd § 2 Abs.2 leg.cit. wäre zur Klärung dieser Frage eine ergänzende Einvernahme der Ausländer in einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem O.ö. Verwaltungssenat erforderlich gewesen. Eine solche ergänzende Einvernahme der Ausländer unter Wahrung des Fragerechtes des Beschuldigten an die Zeugen ist jedoch wegen der inzwischen - offensichtlich schon 1994 - erfolgten Abschiebung der Ausländer aber nicht mehr möglich.

Aus diesem Grund sah sich der unabhängige Verwaltungssenat veranlaßt, ohne das Vorliegen erheblicher Verdachtsmomente gegen den Beschuldigten zu verkennen, in Beachtung des Grundsatzes in dubio pro reo wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund der vorliegenden Berufungsentscheidung ist der Beschuldigte von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Mag. Gallnbrunner