Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250531/7/Lg/Bk

Linz, 26.09.1996

VwSen-250531/7/Lg/Bk Linz, am 26. September 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 19.

September 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Arbeitsinspektorates für B, im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat vertreten durch das Arbeitsinspektorat für den 19.

Aufsichtsbezirk, Edisonstraße 2, 4600 Wels, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Rohrbach vom 17. Juni 1996, Zl. SV-96/2/1996, mit welchem ein gegen den Mitbeteiligten, Herrn A, gerichtetes Strafverfahren eingestellt wurde, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid gemäß § 66 Abs.4 AVG bestätigt.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde das gegen den Mitbeteiligten wegen Übertretungen des AuslBG in vier Fällen eingeleitete Verfahren eingestellt. Dagegen richtet sich die Berufung des Arbeitsinspektorates für Bauarbeiten, 1010 Wien, Fichtegasse 11 (AI) mit den Anträgen, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und eine schuldangemessene Strafe zu verhängen.

2. Aus dem erstbehördlichen Akt ist ersichtlich:

2.1. Mit Schreiben vom 18. Dezember 1995 zeigte das AI den Mitbeteiligten wegen illegaler Beschäftigung der Ausländer M, geb. , M, geb., R, geb. und S, geb. am 6. September 1995 auf der Baustelle J, an.

Die ausländischen Arbeitskräfte seien von der Firma M der Firma A Malereibetriebsgesellschaft m.b.H. S "offensichtlich" überlassen worden.

Der Anzeige liegt die handschriftliche Wiedergabe der Aussage des Herrn R vor den Erhebungsbeamten S und B vom 6.

September 1995 auf der Baustelle zugrunde. R hatte ausgesagt:

"Ich bin Arbeiter der Firma M Ges.m.b.H., (die Haus-Nr. weiß ich nicht) und seit ca. 4 Monaten als Fassader bei dieser beschäftigt. Ich lebe seit 1987 in Österreich und habe schon in der Schule Deutsch gelernt. Daher bin ich der deutschen Sprache in Wort und Bild sehr gut mächtig. Ich arbeite seit ca. 14 Tagen hier auf der Baustelle, meine heute bei der Kontrolle mit mir beim Netzen und Spachteln der Vollwärmeschutzfassade des Hauses arbeitend angetroffenen Kollegen von der Fa. M sind seit Mo, 4.9.1995 hier tätig.

Sie sind eindeutig der Fa. M betriebszugehörig. Der Partieführer der M Ges.m.b.H., Herr Z hat die 3 Leute, D, D und E am Mo, 4.9.1995 auf die Baustelle gebracht.

Ein Herr H, meines Wissens Bauleiter oder Polier der Fa. A, U, kommt ca. 2 - 3 mal pro Woche auf die Baustelle, um uns zu kontrollieren und uns neue Anweisungen zu geben. Ebenso überprüft er unsere geleistete Arbeit und teilt die Arbeit für die nächsten Tage ein. Das von uns verwendete Material (Styroporplatten, Kleber, Netze, Farbe, Dübeln) sowie das Werkzeug (Bohrmaschine, Bohrer) stammt ebenfalls von der Fa.

B Das Gerüst (Leih-Gerüst der F Gerüstbau) wird auch von der Fa. B zur Verfügung gestellt. Lediglich das Handwerkzeug (Hammer, Spachteln, u.a.) stammt von der Fa. M. Im wesentlichen stellen wir (die Fa. M) nur unsere Arbeitsleistung für die Fa. B zur Verfügung, d.h. wir arbeiten eigentlich für die Fa. B.

Unsere tägliche Arbeitszeit beträgt von 7.00 - 17.00 Uhr.

Wie die Abrechnung zwischen der Fa. M und der Fa. B erfolgt, ist mir nicht bekannt. Ich erhalte ATS 105,- pro Arbeitsstunde von der M Ges.m.b.H.

Ich habe alles verstanden und dem nichts hinzuzufügen." Weiters liegen die Anzeige die von den Ausländern ausgefüllten "Personenblätter" bei. Sämtliche Ausländer hatten darin angegeben, für die Firma M Ges.m.b.H. zu arbeiten, wobei ihr Chef "L" hieße.

2.2. Im Akt befindet sich ferner die mit Fax vom 6. September 1995 dem AI übermittelte Rechtfertigung des Mitbeteiligten.

Darin heißt es:

"Bezugnehmend auf die heutige Baustellenkontrolle beim oben angeführten Bauvorhaben, teilen wir Ihnen mit, daß die Arbeiten zur Gänze in Sub von uns vergeben wurden.

Wir ersuchen Sie daher - betreffend der zwei illegal beschäftigten Arbeitnehmer, Kontakt mit der Fa. M aufzunehmen.

Beiliegend faxen wir Ihnen jedoch, wie vereinbart, die gewünschten Unterlagen unserer Subfirma." Das bezogene Auftragsschreiben der Fa. Adolf B Malereibetriebsgesellschaft m.b.H. an die Firma M Ges.m.b.H. vom 1. Juni 1996 lautet:

"Wir beauftragen Sie hiermit, die Vollwärmeschutzarbeiten beim oben angeführten Bauvorhaben ( W, J) zur Gänze für unsere Firma durchzuführen.

Arbeitsumfang: ca. 2000 m2 Vollwärmeschutz Preis: per m2 S 290,-- netto Abrechnung: lt. ÖNORM Ausführung: lt. ÖNORM" Ferner "faxte" die Adolf B Malereibetriebsgesellschaft m.b.H. dem AI eine Kopie eines Schreibens der Firma B an die M vom 22. Februar 1995 mit folgendem Inhalt:

"Wir machen Sie hiermit darauf aufmerksam, daß auf unseren Baustellen ausschließlich nur Arbeitnehmer beschäftigt werden dürfen, die ordnungsgemäß angemeldet sind bzw. bei Ausländern, daß Sie in Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder Beschäftigungsbewilligung sind.

Falls Sie also auf unseren Baustellen illegale Arbeitnehmer beschäftigen sollten - und sei es nur auf einer Baustelle so setzen wir Sie schon im vorhin davon in Kenntnis, daß Ihnen dann sofort der Auftrag von sämtlichen Baustellen entzogen wird. Es würde Ihnen dann natürlich auch kein Anspruch mehr auf bisher geleistete Arbeiten zustehen." Dieses Schreiben wurde von der M unterfertigt. Ebenso eine (ebenfalls vom Mitbeteiligten damals dem AI übermittelte) "Erklärung der Subunternehmer" mit Datum vom 26. Juli 1995.

Dort heißt es:

"Da bekanntlich von der Stadt Wien strenge Maßnahmen im Zusammenhang mit der illegalen Beschäftigung von Ausländern angedroht wurden, verpflichten wir uns, alle arbeitsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere jene über die Ausländerbeschäftigung, genauestens einzuhalten.

Wir nehmen zur Kenntnis, daß bei Verstoß gegen die Gesetzesvorschriften a) der Auftraggeber zum sofortigen Vertragsrücktritt berechtigt ist, b) der Auftragnehmer überdies für alle daraus entstehenden Nachteile einschließlich Folgeschäden haftet und c) der Auftragnehmer sich verpflichtet, den Auftraggeber diesbezüglich schad- und klaglos zu halten." 2.3. Am 6. September 1995 richtete die Firma B an die Firma M folgendes Schreiben:

"Wir verweisen auf die heutige Baustellenkontrolle beim oben angeführten Bauvorhaben (W).

Bei dieser wurden vom Arbeitsinspektor, Herrn H, zwei illegal beschäftigte Arbeitnehmer vorgefunden.

Aufgrund dessen weisen wir darauf hin, daß wir ab sofort sämtliche Zahlungen an Sie einstellen werden. Weiters behalten wir uns diesbezüglich eventuelle rechtliche Schritte gegen Sie vor.

Wir bitten Sie aufgrund dieser Vorkommnisse, am Montag, den 11.09.1995 um 11.00 Uhr zu einem Gespräch mit unserem Chef, Herrn B, in unser Büro in die K.

Mit der Bitte um Kenntnisnahme sowie um Einhaltung des Termines.".

2.4. Dem Akt liegen ferner nach m2 kalkulierte Teilrechnungen der M an die Firma B vom 6.6.1995, vom 20.6.1995, vom 20.7.1995, vom 27.7.1995, vom 2.8.1995 und vom 24.8.1995 bei.

2.5. Ferner enthält der Akt die Kopien betreffend die Auftragserteilung an die Firma B durch die "N".

2.6. Auf den Ladungsbescheid der belangten Behörde vom 21.

Mai 1996 hin rechtfertigte sich der Mitbeteiligte am 13. Juni 1996 vor der belangten Behörde wie folgt:

"Mit Auftragschreiben vom 9.5.1995 der "N - Baugesellschaft für Hoch-, Tief- und Straßenbau" in wurde der Firma "Adolf B Malereibetriebsges.m.b.H., S", der Auftrag bezüglich Gerüstund Vollwärmeschutzfassadenarbeiten vergeben.

Es ist allgemein üblich, daß aufgrund von Terminverpflichtungen dann Subunternehmer eingesetzt werden.

Im gegenständlichen Fall bedeutet dies, daß ich mit der Firma M Ges.m.b.H., S, Gespräche hinsichtlich der Weitergabe des Auftrages geführt habe und schließlich am 1.6.1995 dieser Firma den Auftrag erteilt habe, beim o.a. Bauvorhaben die Vollwärmeschutzarbeiten durchzuführen. Bei der Firma M Ges.m.b.H. handelt es sich um eine Baufirma, die sich auf Vollwärmeschutzarbeiten spezialisiert hat.

Seit 1990 ist unsere Firma im Großraum W tätig und wurde im vergangenen Zeitraum die Fa. M Ges.m.b.H. mindestens fünfmal für Arbeiten wie die gegenständliche herangezogen. Dabei hat es niemals Beanstandungen gegeben. Insbesondere im Hinblick auf die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gab es nie Probleme.

Da seit längerem bekannt ist, daß immer wieder Ausländer auf Baustellen illegal beschäftigt werden, ist es seit 1994 üblich, bei Auftragsvergaben ausdrücklich mittels einer vom Subunternehmer zu unterzeichnenden schriftlichen Erklärung insofern die illegale Beschäftigung von Ausländern zu unterbinden, als der Auftraggeber bei derartigen Verstößen jederzeit vom Vertrag zurücktreten kann und der Subunternehmer für daraus entstandene Schäden haftet. Ein wesentlicher Teil dieser schriftlichen Erklärung ist darauf gerichtet, den Subunternehmer dezidiert auf die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes hinzuweisen.

Dies ist auch im gegenständlichen Fall so gewesen (diese Erklärung vom 26.7.1995 übergebe ich heute der Behörde).

Alljährlich werden zu Saisonbeginn von uns alle Subunternehmen schriftlich darauf aufmerksam gemacht, daß auf unseren Baustellen ausschließlich ordnungsgemäß angemeldete Arbeitnehmer sowie Ausländer nur mit Beschäftigungs- bzw. Arbeitsbewilligung von diesen Subunternehmen eingesetzt werden dürfen. Das diesbezügliche Schreiben an die Fa. M vom 22.2.1995 lege ich hiemit vor.

Bevor vom Subunternehmer mit den Arbeiten begonnen wird, muß dieser uns über alle auf der Baustelle beschäftigten Arbeiter gültigen Arbeitspapiere vorlegen (Anmeldung bei der GKK, zusätzlich bei Ausländern: Reisepaß, Aufenthaltsbewilligung und Beschäftigungsbewilligung).

Dies ist auch in diesem Fall geschehen. Der Subunternehmer hat uns kurz vor Baubeginn folgende fünf Personen gemeldet:

M, geb. 1965 R, geb. 1970 G, geb. 1971 M, geb. 1963 P, geb. 1948 Die diesbezüglichen Kopien (Anmeldung GKK, Reisepaß, Versicherungskarte und Beschäftigungs- bzw. Arbeitsbewilligung) übergebe ich ebenfalls hiemit der Behörde.

Gemäß § 3 Bauarbeiterschutzverordnung hat das bauausführende Unternehmen dem Arbeitsinspektorat mitzuteilen, wer auf der Baustelle in welchem Zeitraum für welche Arbeiten herangezogen wird. Außerdem die Anzahl der Beschäftigten und der Aufsichtsperson.

Diese Meldung erfolgte durch uns am 19.6.1995.

Mit den Bauarbeiten wurde etwa Anfang Juni 1995 begonnen.

Herr H ist unser Baustellenleiter im Großraum W und als solcher dazu eingesetzt, unsere Baustellen zu kontrollieren.

Bei diesen Kontrollen werden auch die Arbeiter kontrolliert (u.a. Beschäftigungs- bzw. Arbeitsbewilligung).

Selbstverständlich wird auch die Qualität der Arbeiten und dem Baufortschritt Augenmerk gewidmet. Diese Kontrollen finden je Baustelle mehrmals statt, wobei die erste Kontrolle immer am ersten Tag der Bauarbeiten erfolgt.

Wenn Mängel - welcher Art auch immer - bei dieser Kontrolle festgestellt werden, werden diese unverzüglich in die Zentrale in S weitergeleitet. Hinsichtlich der gegenständlichen Baustelle erfolgte keine Meldung, weshalb mit Sicherheit davon auszugehen ist, daß alles - auch die Arbeiter - in Ordnung war.

Am 6.9.1995 erfolgte seitens des Arbeitsinspektorates für Bauarbeiten in eine Kontrolle dieser Baustelle.

Ich nehme zur Kenntnis, daß dabei nachstehende Ausländer bei der Arbeit angetroffen wurden:

M, geb. 1957 S, geb. 1961 M, geb. 1965 R, geb. 1970 Vergleicht man die Namen der angetroffenen mit jenen uns vom Subunternehmer mitgeteilten und bei der Erstkontrolle überprüften Arbeiter, so ist festzustellen, daß in der Zwischenzeit ein Austausch einiger Arbeitskräfte durch den Subunternehmer erfolgt sein muß.

Verwunderlich ist hinsichtlich der Anzeige durch das Arbeitsinspektorat der Umstand, daß R und M demnach illegal beschäftigt worden sein sollen - mir jedoch die Beschäftigungs- bzw. Arbeitsbewilligung der beiden vorliegt.

Zur Aussage des R ist festzuhalten:

Sein Hinweis darauf, daß sein Arbeitgeber die Fa. M ist, bestätigt meine Angaben.

Zum scheinbaren Widerspruch, der sich auf die Angaben hinsichtlich des von unserer Firma zur Verfügung gestellten Materials bezieht, ist festzuhalten:

Es ist stets üblich, daß bei Auftragsvergaben das benötigte Material von unserer Firma geliefert wird.

Einerseits teilt der Zeuge zwar richtigerweise mit, daß er das Handwerkzeug (Hammer, Spachteln u.a.) von der Fa. M bekommt, andererseits gibt er an, Werkzeug (Bohrmaschine) von unserer Fa. erhalten zu haben. Dazu stelle ich fest, daß stets bei derartig gelagerten Fällen (Auftragsweitergabe an Subunternehmer) von uns keinerlei Werkzeug zur Verfügung gestellt wird.

Diese Aussage ist entweder falsch (Irrtum des Zeugen) oder es kann sein, daß die Bohrmaschine des Subunternehmers gerade kaputt war und deshalb von einer unserer eigenen Baustellen ein solches Gerät ausgeborgt wurde.

Zur Aussage, "Herr H ... kontrolliere die Arbeiter, gebe neue Anweisungen, überprüfe die geleistete Arbeit und teile die Arbeit für die nächsten Tage ein", ist festzuhalten, daß diese Aussage keineswegs als Hinweis darauf dienlich sein kann, daß ein derartiger Einfluß von seiten unserer Firma auf die dortigen Arbeiter ausgeübt würde, daß von einem Beschäftigungs- oder beschäftigungsähnlichen Verhältnis zwischen unserer Firma und dem jeweiligen Arbeiter im Sinn der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliegt.

Vielmehr beschränkte sich unsere Firma darauf, einerseits Kontrollen über Baufortschritt und Qualität der Arbeiten durchzuführen und andererseits die jeweiligen Vorgaben des Hauptauftraggebers (N), die an Herrn H gerichtet waren (Vertragsverhältnis bestand nicht zw. "Neue ..." und M, sondern zwischen "Neue ..." und uns sowie uns und M), lediglich an M weiterzuleiten. Dieser ist der Verantwortliche der Fa. M auf der Baustelle. Es stellt sich somit klar und unmißverständlich heraus, daß es nicht Kontakt mit den Arbeitern schlechthin gab, sondern zwischen dem Verantwortlichen unserer Fa. (Herr H) und dem Verantwortlichen der Fa. M (Herrn M). Die diesbezügliche Aussage des Zeugen erscheint so in einem ganz anderen Licht.

Ich möchte daher ausdrücklich ergänzend dazu sagen, daß es keinerlei "Beziehung" zwischen unserer Firma und den dortigen Arbeitern im Sinn des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gegeben hat.

Zusammenfassend weise ich somit alle in diesem Verfahren gegen die mich erhobenen Anschuldigungen zurück, weil ich keine - wie auch immer geartete Übertretung begangen oder zu verantworten hätte.

Abschließend teile ich mit, daß wir wegen dieser Angelegenheit dazu übergegangen sind, auch die Arbeiter unserer Subunternehmer mit "Identitätskarten" mit Lichtbild von uns ausgestattet werden. Diesen Karten ist die Versicherungsnummer, Name und Geburtsdatum des Arbeitnehmers zu entnehmen. Zuvor werden selbstverständlich - bei Ausländern - Beschäftigungs- bzw. Arbeitsbewilligung überprüft." Dem Akt liegen die vom Mitbeteiligten bei der belangten Behörde in Kopie vorgelegten Arbeitserlaubnisse für R (gültig vom 22.6.1994 bis 21.6.1996), M (gültig vom 16.7.1994 bis 14.7.1996), M (gültig vom 7.9.1994 bis 26.9.1996) und Befreiungsscheine für G (gültig vom 12.5.1993 bis 11.5.1998) und P (gültig vom 31.10.1993 bis 30.10.1998) bei.

Weiters liegt dem Akt die vom Mitbeteiligten bei der belangten Behörde vorgelegte Meldung von Bauarbeiten gemäß § 3 Bauarbeitenschutzverordnung vom 19.6.1995 bei. Dort ist angegeben, daß die Baustelle J, 2.000 m2 Vollwärmeschutzfassade, zur Gänze in Sub an die Firma M, S, vergeben worden sei. Voraussichtlich würden dort fünf Personen beschäftigt. Vorgesehene Aufsichtsperson sei M.

3. In der Begründung erachtet der angefochtene Bescheid die Angaben des Mitbeteiligten über die Erteilung eines Subauftrages an die M als glaubwürdig. Es habe daher kein Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen der Firma B und den Ausländern bestanden.

Ferner erachtete die belangte Behörde die zusätzliche Rechtfertigung des Beschuldigten als glaubwürdig, die Firma B habe die arbeitsmarktrechtlichen Papiere der Ausländer überprüft, später sei jedoch ein Teil der Arbeitskräfte durch die Firma M ausgetauscht worden.

4. Die Berufung rügt, daß die belangte Behörde das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung (von der Firma M an die Firma B) nicht geprüft habe.

Laut Niederschrift vom 6.9.1995 sei das von den Fassadenarbeitern verwendete Material und Werkzeug vorwiegend vom "Werkbesteller" beigestellt worden (§ 4 Abs.2 Z2 AÜG). Die Dienst- und Fachaufsicht sei von einem Angestellten der Firma B, Herrn H, ausgeübt worden. Herr H habe die geleistete Arbeit überprüft und die zukünftige Arbeit eingeteilt (§ 4 Abs.2 Z3 AÜG). Die gewöhnlich vom Werkunternehmer hergestellten Werke würden sich nicht von jenen des Werkbestellers unterscheiden, sodaß eine eindeutige Zuordnung nicht möglich sei (§ 4 Abs.2 Z1 AÜG).

Bei dieser Sach- und Rechtslage sei ein Eingehen auf das Kriterium des § 4 Abs.2 Z4 AÜG für das Bejahen einer Arbeitskräfteüberlassung nicht mehr erforderlich.

Der angefochtene Bescheid sei außerdem "inkonsistent", weil bei Verneinung der objektiven Tatbestandsverwirklichung die subjektive Tatseite (Befolgung der Kontrollpflichten) irrelevant sei. Davon abgesehen genüge eine einmalige Kontrolle nicht den Anforderungen des Kontrollsystems.

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden die unter 2. dargestellten Aktenteile wie unter 2. verlesen und erörtert.

6. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Mitbeteiligte, Herr Adolf B, dar, daß die Leistungsumschreibung wie folgt lautete: Anbringung von 2.000 m2 Vollwärmeschutzfassade, einschließlich Verkleben der Platten, Spachteln der Platten und Endbeschichten mit Kunstharzputz samt Nebenarbeiten wie Fenster reinigen und Abdecken sowie Baustelle säubern. "2.000 m2" habe bedeutet, daß ein konkretes Gebäude zur Gänze mit Vollwärmeschutzfassade zu versehen war. Dabei habe es sich um eine Schätzung gehandelt; die exakte Quadratmeter-Zahl sei im Zuge der Erfüllung des Werkvertrages nach der in der einschlägigen ÖNORM vorgesehenen (und vom Mitbeteiligten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung näher beschriebenen) Abrechnungsmethode festgestellt worden. "Ausführung lt.

ÖNORM" habe bedeutet, daß die dort beschriebenen Arbeitstechniken (Plattenverklebung, Einspachtelung der Gewebe usw) angewendet werden mußten. Der Vertrag zwischen der Firma B und der Firma M sei auf Erbringung dieses Werks gerichtet gewesen, keineswegs auf die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften.

Vereinbart seien 10 % Deckungsrücklaß und 5 % Haftrücklaß (auf drei Jahre, ablösbar mit Bankhaftbrief) gewesen. Der Deckungsrücklaß sei aus den vorgelegten Rechnungen der M ersichtlich. Der Mitbeteiligte sei außerdem davon ausgegangen, daß bei Terminverzögerungen ohnehin lt. ÖNORM ein Pönale gelte; eine ausdrückliche Vereinbarung darüber habe es nicht gegeben. Es habe diesbezüglich mit der M nie Probleme gegeben. Auch bezüglich Mängel und Gewährleistung hätte die ÖNORM gegolten: Abnahmeprotokoll nach Fertigstellung der Baustelle und dann drei Jahre Garantiezeit. Die drei Jahre hätten sich nach Wissen des Mitbeteiligten auch aus dem ABGB ergeben.

Haftungsbeschränkungen der Firma M habe es selbstverständlich nicht gegeben. Es habe sie die volle Gewährleistung getroffen.

Trotz Branchengleichheit der aktiv gewordenen Firmen habe beim konkreten Projekt eine klare Abgrenzbarkeit der erbrachten Leistungen bestanden, weil der Vollwärmeschutz an der gegenständlichen Fassade alleine von der Firma M angebracht worden sei. Es seien bei der Erfüllung des Auftrages ausschließlich Arbeitskräfte der Firma M tätig geworden. Von der Firma B sei niemand dabei gewesen. Es habe daher auch keine Zusammenarbeit zwischen Leuten der Firma B und solchen der Firma M gegeben.

Der im Akt erwähnte Herr H habe die Funktion eines Baustellenleiters ausgeübt und im Raum W damals gleichzeitig etwa zehn Baustellen betreut. Er habe (aus Gründen der Einhaltung der auch der Firma B vorgegebenen Termine) den Fertigstellungsfortschritt sowie die Qualität der Arbeit kontrolliert. Außerdem habe er die Reihenfolge der Erledigung einzelner Fertigstellungsabschnitte bestimmt.

Über projektbezogene Fragen habe sich Herr H allenfalls mit dem Vorarbeiter der M, Herrn D, "unterhalten". Wieso die Ausländer einen Herrn L als Chef angegeben hatten, wisse er nicht. Es handle sich dabei jedenfalls um keine Person der Firma B.

Keineswegs habe Herr H oder jemand anderer seitens der Firma B den Arbeitern der M dienstliche oder fachliche Anweisungen gegeben. Es sei von der Firma B weder die Arbeitszeit kontrolliert worden, noch seien den Arbeitern von der Firma B einzelne Maßnahmen vorgeschrieben worden. Wie die Arbeiter der M entlohnt wurden, sei dem Mitbeteiligten unbekannt.

Darauf, welche und wieviele Arbeiter seitens der M zum Einsatz kamen, habe die Firma B keinen Einfluß ausgeübt, mit der Ausnahme allerdings, daß man, weil das einschlägige Rechtsgebiet undurchschaubar sei, sicherheitshalber dafür sorgte, daß die M keine illegalen Arbeitskräfte einsetzte.

Aus Gründen der Termineinhaltung und der Arbeitstechnik sei klar gewesen, daß die M eine "Vollwärmeschutzpartie" einsetzen mußte. Eine Partie muß mindestens aus fünf Mann bestehen, wenn die kalkulierte Monatsleistung von ca 1.000 m2 eingehalten werden soll.

Da nur Leute der M auf der Baustelle arbeiteten, habe es keine "Durchmischung" von Arbeitskräften gegeben.

Das Material (Styroporplatten, Gewebe, Kleber, Vorstrich und Reibeputz) sei von der Firma B beigestellt worden. Ebenso habe die Firma B für das Vorhandensein eines Gerüsts gesorgt. Die Werkzeuge (Kellen, Kletthobel, Reibhobel, Schnüre, Spachteln, Waaglatten, Bohrmaschine und Rührgerät) habe die Firma M beigestellt. Dies sei in allen Fällen so gewesen, so auch hier. Darüber, wie im Moment der Kontrolle ausnahmsweise eine Bohrmaschine der Firma B zum Einsatz gelangt sein könnte, könnten nur Vermutungen angestellt werden. Keineswegs habe der einzelne Einsatz eines solchen untergeordneten Arbeitsmittels im System gelegen.

Der Zeuge F von der Firma B bestätigte die Angaben des Mitbeteiligten.

Weitere Beweisanträge stellten die Parteien des Verfahrens ausdrücklich nicht.

Der Vertreter des AI rügte in seinem Schlußplädoyer, daß das AI nicht, wie gesetzlich vorgesehen, in das erstbehördliche Verfahren einbezogen worden sei. Die Vorstellungen des Mitbeteiligten von einem ausreichenden Kontrollsystem seien verfehlt. Der Werkvertragscharakter des Verhältnisses zwischen den Firmen B und M wurde nicht in Zweifel gezogen.

7. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Die schlüssigen, zeugenschaftlich bestätigten und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht in Zweifel gezogenen Angaben des Mitbeteiligten sind der rechtlichen Beurteilung als erwiesener Sachverhalt zugrundezulegen.

Demnach lag zwischen der Firma B und der Firma M ein auf Herstellung eines Werks - nicht auf Zurverfügungstellung von Arbeitskräften - gerichteter Vertrag vor. Dafür, daß es sich dabei um einen Scheinvertrag handelte, bietet der Sachverhalt keinen Anhaltspunkt.

Speziell im Hinblick auf die in § 4 Abs.2 AÜG ausdrücklich erwähnten Subkriterien ist zu bemerken:

Es handelte sich um ein klar abgegrenztes Werk. Da außerdem ausschließlich Arbeitskräfte des Werkunternehmers (= der Firma M) zum Einsatz kamen, ist das Werk eindeutig dem Werkunternehmer zurechenbar.

Das Material wurde vom Werkbesteller zur Verfügung gestellt, das Werkzeug zumindest überwiegend vom Werkunternehmer beigestellt.

Eine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte des Werkunternehmers in den Betrieb des Werkbestellers fand nicht statt. Der Werkbesteller übte weder die Dienst- noch die Fachaufsicht über die Arbeitskräfte aus. Es erfolgte lediglich - projektbezogen - eine werkvertragstypische Kontrolle des Erfüllungsfortschritts bzw eine werkvertragstypische Steuerung von Erfüllungsetappen.

Dem Werkvertrag lagen die gesetzlichen bzw branchenüblichen Gewährleistungs- bzw Haftungsregelungen zugrunde. Für eine Schmälerung dieser Ansprüche bietet der Sachverhalt keinen Anhaltspunkt.

Bei Beurteilung der entscheidungserheblichen Sachverhaltselemente nach ihrem Überwiegen (vgl. dazu insbesondere Geppert, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, 1989, S 51 ff, insbesondere S 56) lag ein unbedenklicher Werkvertrag - und keine Arbeitskräfteüberlassung - vor.

Für eine "direkte" Beschäftigung der Ausländer durch die Firma B Malereibetriebsges.m.b.H. bietet der Sachverhalt keine Anhaltspunkte; insbesondere fehlte es an der Entlohnung durch diese Firma.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Langeder

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