VwSen-250534/15/Lg/Bk

Linz, 20.09.1996

VwSen-250534/15/Lg/Bk Linz, am 20. September 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Schieferer, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) nach der am 18. September 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn H, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. P, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 15. Juli 1996, Zl.

SV96-5-1996, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird hinsichtlich des Antrags auf Aufhebung des Straferkenntnisses abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 5.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 28 Stunden herabgesetzt.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 500 S.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl.Nr. 895/1995.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 15.000 S bzw Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden verhängt, weil er am 17.

April 1996 einen näher bezeichneten rumänischen Staatsangehörigen beschäftigt habe, ohne daß die gemäß § 3 Abs.1 AuslBG für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

2. In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk in Wels (AI) vom 29. April 1996.

Darin war dem Berufungswerber vorgeworfen worden, er habe den Rumänen am 17. April 1996 illegal als Bauhilfsarbeiter auf einer Baustelle in S, beschäftigt.

In seinen Rechtfertigungen habe der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretungen grundsätzlich nicht bestritten. In der Rechtfertigung vom 29. Mai 1996 habe der Berufungswerber angeführt, sich an Herrn W gewendet und ihn ersucht zu haben, ihm für die Durchführung von Abbruchsarbeiten für einige Stunden einen Bauhilfsarbeiter zur Verfügung zu stellen. Bezüglich der Bezahlung hätten sich der Berufungswerber und Herr W auf einen Fixbetrag geeinigt. Der Berufungswerber sei davon ausgegangen, daß, wegen der Beschäftigung des Ausländers bei Herrn W, die erforderlichen Bewilligungen vorgelegen seien. In der Rechtfertigung vom 14. Juni 1996 habe der Berufungswerber außerdem ausgeführt, sich beim Rumänen erkundigt zu haben, ob dieser eine Arbeitsbewilligung habe, was von diesem bejaht worden sei.

Die Richtigkeit dieser Angaben habe der Berufungswerber nicht bezweifelt, da der Rumäne schon länger bei Herrn W beschäftigt gewesen sei.

3. Wie aus der Anzeige ersichtlich, hatte der Berufungswerber beim Gendarmerieposten G am 18. April 1996 ua angegeben: Er sei mit der Durchbruchsarbeit in der gegenständlichen Mauer in Terminnot gewesen. Durch Mundpropaganda habe er erfahren, daß beim Landwirt S drei Rumänen wohnhaft seien, die Erfahrung in Sachen Bauhilfsarbeiten hätten. Er sei deshalb am 16. April 1996 zu W gefahren, habe aber dort die drei Rumänen nicht antreffen können, weil alle auswärts tätig gewesen seien. Einer der drei Rumänen habe beim Landwirt F gearbeitet. Der Berufungswerber sei zu F gefahren und habe dort den gegenständlichen Rumänen angetroffen. Dieser habe außergewöhnlich gut Deutsch gesprochen. Er habe ihn gefragt, ob er schon öfters Bauhilfsarbeiten durchgeführt habe. Der Rumäne habe dem Berufungswerber erzählt, daß er bereits zwei Jahre im Raum K als Bauhilfsarbeiter gearbeitet habe. Der Berufungswerber habe auch gefragt, ob der Rumäne eine Aufenthalts- und eine Arbeitsbewilligung habe. Der Rumäne habe ihm zur Antwort gegeben, daß er bei S arbeite. Daher habe der Berufungswerber angenommen, daß der Rumäne eine Arbeitsbewilligung habe. Als Termin sei der 17. April 1996 vereinbart worden. Der Berufungswerber habe den Rumänen am 17. April 1996 gegen 8.00 Uhr beim Landwirt W abgeholt.

4. In der Berufung wird behauptet, der Berufungswerber habe sich sowohl beim Rumänen als auch bei Herrn W um das Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung erkundigt, was von beiden ausdrücklich bejaht worden sei. Der Berufungswerber habe aber auch schon aus der Tatsache der ständigen Beschäftigung des Rumänen bei Herrn W auf das Vorliegen "der erforderlichen Beschäftigungsbewilligungen" schließen dürfen.

Ferner wird behauptet, daß keine Beschäftigung vorgelegen sei, weil der Vertrag zwischen Herrn W und dem Berufungswerber auf die leihweise Zurverfügungstellung des Ausländers im Rahmen einer werkvertraglichen Abmachung gerichtet gewesen sei.

5. Mit Schreiben vom 19. August 1996 übermittelte die belangte Behörde dem unabhängigen Verwaltungssenat die Niederschrift der zeugenschaftlichen Einvernahme des Herrn W am 1. Juli 1996. Bei dieser Einvernahme hatte der Zeuge ausgesagt, der Rumäne habe vom 24. März 1996 bis 17. April 1996 bei ihm gewohnt und ihm durchschnittlich zwei Stunden/Tag bei der Waldaufforstung geholfen. Dafür habe er Verpflegung und Quartier erhalten. Eine Beschäftigungsbewilligung bzw Arbeitserlaubnis sei nicht vorgelegen, ebensowenig sei der Ausländer bei der GKK gemeldet gewesen.

Die Kontaktaufnahme des Berufungswerbers mit dem Rumänen sei nicht über den Zeugen erfolgt. Nach Wissen des Zeugen sei die Kontaktaufnahme über Herrn F erfolgt. Die Rumänen hätten auch dort bei landwirtschaftlichen Arbeiten ausgeholfen.

Eine Ablichtung der Niederschrift wurde laut Beilage dem Rechtsvertreter des Berufungswerbers zur Stellungnahme übermittelt.

6. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung brachte der Vertreter des Berufungswerbers vor, es werde die objektive Tatbestandsverwirklichung nicht bestritten. Es bleibe aber die Behauptung aufrecht, daß der Berufungswerber vereinbarungsgemäß die Arbeitsleistung des Ausländers an Herrn W bezahlen sollte und daß sowohl der Ausländer als auch Herr W zugesichert hätten, daß eine Beschäftigungsbewilligung vorliegt. Daher sei Fahrlässigkeit nicht gegeben oder lägen - auch in Anbetracht des geringen Arbeitsumfanges - die Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG vor.

Der Zeuge W sagte dezidiert aus, dem Berufungswerber nicht das Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung und dgl zugesichert zu haben. Das Gespräch zwischen dem Zeugen und dem Berufungswerber anläßlich der Abholung des Rumänen am Morgen des 17. April 1996 sei nur zufällig erfolgt. Er selbst sei wegen illegaler Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers bestraft worden. Damals sei er davon ausgegangen, daß für Minimalarbeiten als Gegenleistung für die Zurverfügungstellung von Quartier (anstatt der ursprünglich vereinbarten Miete von 120 S pro Tag) keine Beschäftigungsbewilligung notwendig sei. Schon von daher zeige sich, daß die behauptete Zusage an den Berufungswerber, der Zeuge habe eine Beschäftigungsbewilligung für den Rumänen eingeholt, nicht stimme. Auch könne keine Rede von einer Vereinbarung zwischen dem Berufungswerber und dem Zeugen dahingehend sein, daß der Zeuge für die Zurverfügungstellung des Rumänen bezahlt werden sollte.

Der Zeuge habe aber nichts dagegen gehabt, daß die Rumänen, die beim Zeugen selbst nur geringfügig zum Einsatz gekommen waren, bei Dritten Geld verdienten. Ob und wie sie das taten, darum habe er sich nicht gekümmert. Er sei ursprünglich davon ausgegangen, daß die Rumänen aus anderwärts selbstverdientem Geld die Miete bezahlen.

Der Zeuge F entschlug sich wegen der Selbstbelastungsgefahr der Aussage. Ihm sei aber nicht bekannt, daß W die Rumänen Dritten überlassen habe.

7. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der unabhängige Verwaltungssenat sieht es als erwiesen an, daß der Berufungswerber den Ausländer für Hilfsarbeiten im Rahmen eines Tordurchbruchs mit einem beabsichtigten Arbeitsvolumen von rund zwei Stunden engagiert hatte.

Geplant war, daß der Berufungswerber den Rumänen bezahlte.

Eine Überlassung durch W (mit welcher sich der Berufungswerber ohnehin gleichermaßen gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG strafbar gemacht hätte) war nicht geplant.

Letzteres ergibt sich aus der glaubwürdigen Aussage des Zeugen W.

Im Zweifel geht der unabhängige Verwaltungssenat davon aus, daß der gegenständliche Ausländer, der vom unabhängigen Verwaltungssenat wegen seines Ablebens nicht vernommen werden konnte, mehr oder minder deutlich zum Ausdruck gebracht hatte, über ausreichende arbeitsmarktrechtliche Papiere zu verfügen. Daß W gegenüber dem Berufungswerber eine derartige Zusage gemacht hatte, erscheint hingegen unglaubwürdig, da W selbst in der öffentlichen mündlichen Verhandlung das Gegenteil behauptete und außerdem nicht verständlich wäre, aus welchem Motiv er bei dem Gespräch am Morgen des 17. April 1994 den Berufungswerber in diesem Punkt gleichsam hinter das Licht geführt haben sollte. Im übrigen hatte der Berufungswerber dieses Argument in voller Deutlichkeit erst in der Berufung vorgetragen; zuvor hatte sich der Berufungswerber damit gerechtfertigt, aus der Beschäftigung des Ausländers bei W auf die Legalität seines eigenen Verhaltens geschlossen zu haben und zwar bestärkt durch eine angebliche Auskunft des Ausländers über das Vorliegen arbeitsmarktrechtlicher Papiere.

Die Annahme, daß der Ausländer bei W legal beschäftigt war und er deshalb auch beim Berufungswerber ohne gesonderte Bewilligung arbeiten dürfe, entschuldigt den Berufungswerber nicht. Dasselbe gilt auch für die Darstellung des Ausländers, er habe eine "Arbeitsbewilligung" (so die Rechtfertigungen im erstbehördlichen Verfahren) bzw daß eine "Beschäftigungsbewilligung" (so die Berufung; dort auch:

"die erforderlichen Beschäftigungsbewilligungen") vorgelegen seien. Es wäre nämlich dem Berufungswerber als Arbeitgeber oblegen, das Vorliegen ausreichender arbeitsmarktrechtlicher Papiere zu überprüfen. Dies hat er offensichtlich unterlassen und sich vielmehr auf Zusagen des Ausländers verlassen, was nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht genügt (vgl. zB die Erkenntnisse vom 15. September 1994, Zl. 94/09/0139 und vom 11. April 1996, Zl. 95/09/0105). Auch der Umstand, daß der Ausländer bei einem Dritten (hier: W) beschäftigt war, rechtfertigt keineswegs die angeführten Schlußfolgerungen des Berufungswerbers, wäre es doch leicht möglich, daß der Ausländer beim Dritten illegal beschäftigt wurde, was ja auch tatsächlich der Fall war.

Die Tat ist dem Berufungswerber daher nicht nur in objektiver Hinsicht sondern auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Dem Antrag des Berufungswerbers auf Anwendung des § 21 Abs.1 VStG kann nicht stattgegeben werden, da dem Berufungswerber durchaus zuzumuten ist, sich als Arbeitgeber Gewißheit darüber zu verschaffen, ob der Ausländer die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere (hier: eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein) verfügt. Die nicht zu bagatellisierende Verletzung der diesbezüglichen Erkundigungspflicht stellt kein geringfügiges Verschulden iSd § 21 Abs.1 VStG dar. Bleibt die Tat sohin nicht ausreichend hinter dem deliktstypischen Schuldgehalt zurück, kommt eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG kumulativ vorliegen müssen.

Der unabhängige Verwaltungssenat tritt jedoch der Auffassung des Arbeitsinspektorates bei, daß eine Anwendung des § 20 VStG angemessen ist. Als überwiegende Milderungsgründe iSd Bestimmung sind die Unbescholtenheit des Berufungswerbers, die sehr kurze Beschäftigungsdauer und der infolge der Auskunft des Ausländers doch herabgesetzte Verschuldensgrad zu werten.

Innerhalb des so gewonnenen Strafrahmens erscheint bei Berücksichtigung des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat eine Geldstrafe von 5.000 S und bei Anwendung derselben Kriterien bzw bei Zugrundelegung des Strafrahmens des § 16 Abs.2 VStG eine Ersatzfreiheitsstrafe von 28 Stunden als angemessen.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Schieferer