VwSen-250553/11/Lg/Bk

Linz, 28.02.1997

VwSen-250553/11/Lg/Bk Linz, am 28. Februar 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach der am 26. Februar 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Schieferer, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) über die Berufung des Herrn A M, vertreten durch RA Dr. E, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 10. Dezember 1996, Zl.

SV96-23-1996, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, idgF, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 15.000 S bzw Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen verhängt, weil er "als Verantwortlicher zur Vertretung im Sinne des § 9 VStG der Fa. A und RestaurantbetriebsgmbH., G, nach außen Berufener die polnische Staatsangehörige J, in der Zeit von November 1995 bis 18.6.1996 als Abwäscherin in der Küche der Pizzeria A, in G, ohne Beschäftigungsbewilligung und ohne daß die Ausländerin im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen wäre" beschäftigt habe.

Das angefochtene Straferkenntnis wird ua damit begründet, daß sich aus der Anzeige des Arbeitsinspektorates vom 28.6.1996 ergebe, daß anläßlich einer am 18.6.1996 um 11.30 Uhr durchgeführten Kontrolle in der Pizzeria A die Ausländerin in der Küche beim Tellerabwaschen angetroffen worden sei. Aus der mit dem Bw anläßlich der Kontrolle aufgenommenen Niederschrift gehe hervor, daß seine Gattin seit November 1995 im Lokal mithelfe und der Bw mit Hilfe seiner Gattin die Pizzeria betreiben würde. Der Bw würde die Ausländerin nach Kollektivvertrag entlohnen. Die Arbeitszeit belaufe sich auf täglich 11.00 Uhr bis 14.00 Uhr und 17.00 Uhr bis 22.00 Uhr. Mittwochs sei Sperrtag. Der Bw habe bereits zweimal um Beschäftigungsbewilligung angesucht, es seien jedoch beide Anträge abgelehnt worden. Gegen den letztmalig ergangenen negativen Bescheid sei Berufung erhoben worden. Eine Entscheidung sei bis dato nicht gefällt worden.

Weiters verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die schriftliche Rechtfertigung vom 31.7.1996, wonach die Gattin des Bw mit 30 % an der o.a. angegebenen GesmbH beteiligt sei. Darüber hinaus habe der Bw auf die Bestimmungen des ABGB hingewiesen, wonach Ehegatten nach Kräften zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse gemeinsam beizutragen hätten. Die gesetzliche Verpflichtung zur Unterstützung sei bei der Haushaltsführung durch die Ehegattin keinesfalls als Arbeitsverhältnis anzusehen. Die Gattin des Bw sei für ihre Mithilfe auch nicht entlohnt worden.

Ferner verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Stellungnahme des Bw vom 16.9.1996, wonach es sich bei den anläßlich der Kontrolle des AI vom Bw niederschriftlich festgehaltenen Angaben, seine Gattin würde nach Kollektivvertrag entlohnt, um ein offensichtliches Mißverständnis handle. Der Bw hätte vielmehr ausdrücken wollen, daß seine Gattin im Falle der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach Kollektivvertrag entlohnt werden würde.

Weiters habe der Bw angeführt, daß der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für seine Gattin lediglich gestellt worden sei, um die Voraussetzungen für eine sozialversicherungsrechtliche Anmeldung zu schaffen.

Der Bw habe eine Bestätigung seines Steuerberaters vorgelegt, wonach er seiner Gattin keinen Lohn bezahlt habe.

Der Bw habe auch die Auffassung vertreten, daß es sich bei der unentgeltlichen und freiwilligen Mitwirkung der Ehegattin in der Küche nicht um eine bewilligungspflichtige Beschäftigung handle. Diese Rechtsauskunft habe er von seinem Rechtsberater erhalten, weshalb sein Verhalten zumindest nicht verschuldet sei.

Dem Argument der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung der Ausländerin hält das angefochtene Straferkenntnis entgegen, daß diese Beteiligung zum Zeitpunkt der Tat noch nicht vorgelegen sei. Gegen das Argument, es handle sich bei der Mitarbeit der Ausländerin um die Erfüllung ehelicher Pflichten, wendet das angefochtene Straferkenntnis ein, daß mehrmals um Beschäftigungsbewilligung angesucht worden sei.

Es habe sich um keine Tätigkeit im Haushalt sondern um eine betriebliche Tätigkeit (in der Küche der Pizzeria) gehandelt.

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, die Tätigkeit der Gattin des Bw sei ohne Entgelt erfolgt. Es sei bereits im Verfahren vor der BH Gmunden eine Bestätigung des Steuerberaters vorgelegt worden, daß die Ausländerin nicht im Betrieb als Lohnempfängerin aufscheine. Die Ausländerin habe den Bw nur im Rahmen ihrer ehelichen Pflichten unterstützt.

Ferner wird, wie schon zuvor, vorgebracht, daß die Küche der Pizzeria auch für private Zwecke verwendet werde, also auch Essen für die sechsköpfige Familie (Ehepaar, vier minderjährige Kinder) zubereitet werde. Wenn die Gattin des Bw im Rahmen der Kontrolle beim Tellerwaschen angetroffen worden sei, so gehe daraus der betriebliche Zweck ihrer Tätigkeit nicht hervor, wenngleich nicht ausgeschlossen werden könne, daß auch nicht zum Haushalt gehörendes Geschirr mit abgewaschen worden sei.

Daß um Beschäftigungsbewilligung angesucht worden sei, habe den Zweck einer geplanten sozialversicherungsrechtlichen Anmeldung verfolgt. Keineswegs gehe daraus hervor, daß die Ausländerin tatsächlich beschäftigt worden sei. Die Notiz in der Niederschrift des Kontrollorganes vom 18.6.1996, wonach der Bw gesagt haben soll, "wir arbeiten zu zweit im Lokal, Mittwoch ist Ruhetag, Arbeitszeit 11.00 bis 14.00, 17.00 bis 22.00 h, sie verdient nach Kollektivvertrag (s. Antrag auf BB)" sei mißverständlich. Gemeint habe der Bw, wie schon vorgetragen, daß für den Fall der Erlangung einer Beschäftigungsbewillligung eine kollektivvertragliche Entlohnung in Aussicht genommen gewesen sei.

3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde seitens des Vertreters des Bw die schon vor der belangten Behörde und in der Berufung vorgetragene Argumentation wiederholt.

Ergänzend wurde auf das Bestreben, in den Genuß der Kinderbeihilfe zu gelangen, als Motiv für die Versuche, die Tätigkeit der Gattin des Bw als Beschäftigung bzw als selbständige Erwerbstätigkeit darzustellen, hingewiesen.

Die betroffene Ausländerin sagte als Zeugin aus, für ihre Mithilfe in der Pizzeria, welche im übrigen unregelmäßig erfolgt sei, nicht entlohnt worden zu sein.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist die Entlohnung eine wesentliche Voraussetzung für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses iSd AuslBG. Die Zeugin bestätigte jedoch - nicht lebensfremd - die Behauptung des Bw, sie habe unentgeltlich im Betrieb ihres Gatten mitgeholfen.

Sie habe nur, wenn es ihre familiären Verpflichtungen erlaubten und Bedarf bestand, ihren Gatten bei der Bewerkstelligung ihrer familiären Existenzgrundlage unterstützt, sei aber keineswegs dafür entlohnt worden. Diese Aussage bzw die diesbezügliche Behauptung des Bw konnte zumindest nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit widerlegt werden. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Schieferer