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VwSen-250585/5/Lg/Bk

Linz, 08.08.1997

VwSen-250585/5/Lg/Bk Linz, am 8. August 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des Herrn E, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 20.3.1997, Zl. SV96-74-1996-E/Gus, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge. Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG. Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 10.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen verhängt, weil er am 18.11.1996 in seinem Lokal "Cafe M" in, seine Tochter Elvira Ferhatovic als Kellnerin bzw Küchenhilfe ohne die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere beschäftigt habe. Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich auf eine Anzeige des GPK Traun vom 20.11.1996, diese wiederum auf dienstliche Wahrnehmung von Beamten, wonach die gegenständliche Ausländerin bei der Verabreichung von Speisen und dem Kassieren beobachtet worden sei. Die Ausländerin habe gegenüber den Beamten angegeben, keine Arbeitserlaubnis zu besitzen und öfter im Lokal auszuhelfen. Der Rechtfertigung des Bw, er könne sich nicht vorstellen, daß ihm seine eigene Tochter im Lokal bei Bedarf nicht aushelfen dürfe, hält das angefochtene Straferkenntnis entgegen, daß das AuslBG bei einer Beschäftigung von Ausländern "eine Trennung in Familienangehörige oder sonstiger Personen nicht kennt". 2. In der Berufung wird vorgebracht, es habe sich um eine Aushilfe durch die Tochter des Bw gehandelt. Der Bw habe am 18.11.1996 für eine Viertelstunde das Lokal verlassen und seine Tochter beauftragt, auf das Lokal aufzupassen. Von der Tochter sei "eigenmächtig ein Ausschank durchgeführt" worden. Eine Entlohnung für diese "familienhafte Aufgabe" sei nicht vereinbart gewesen. Der Bw finanziere den Lebensunterhalt der Tochter, die auch im gemeinsamen Haushalt lebt. Die Tochter verbringe ihre freie Zeit in der Wohnung bzw in dem im selben Haus befindlichen Lokal des Bw. In einer Stellungnahme vom 18.7.1997 vertritt das AI für den 19. Aufsichtsbezirk die Auffassung, daß das AuslBG eine Unterscheidung zwischen Familienangehörigen und sonstigen Personen nicht kenne. Die Angaben des Bw seien reine Schutzbehauptungen, da der Bw selbst gegenüber den meldungslegenden Gendarmeriebeamten angegeben habe, daß seine Tochter öfter im Lokal für ihn "arbeite". 3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

In rechtlicher Hinsicht ist der Auffassung der belangten Behörde und des AI für den 19. Aufsichtsbezirk beizutreten, daß eine Beschäftigung von Familienangehörigen vom Beschäftigungsbegriff des AuslBG her nicht ausgeschlossen ist. Dies ist aber nicht zu verwechseln mit der Frage, ob im jeweils konkreten Fall die Elemente des Beschäftigungsbegriffes vorliegen, oder ob eine nicht als Beschäftigung zu qualifizierende Mitarbeit durch Familienangehörige vorliegt (vgl. dazu allgemein Bachler, Ausländerbeschäftigung - Eine Gratwanderung zwischen Legalität und Illegalität, 1995, S 40 ff). Im gegenständlichen Fall legt der Bw - wohl unwiderlegbar - dar, daß er seiner Tochter für ihre Tätigkeit bzw Anwesenheit im Lokal zum Betretungszeitpunkt keine Entlohnung versprochen habe. Im Falle engster Familienangehöriger und insbesondere bei fallweisen Aushilfen sind Behauptungen des Fehlens einer Entlohnung auch durchaus glaubwürdig. Der Unterhalt seiner ansonsten mittellosen Tochter geschieht in Erfüllung familiärer Verpflichtungen und steht nicht in synallagmatischem Zusammenhang mit regelmäßigen Arbeitsleistungen der Tochter. Der Argumentation, der Bw selbst habe gegenüber Gendarmeriebeamten angegeben, daß seine Tochter öfter für ihn "arbeite" ist entgegenzuhalten, daß dies mitnichten in dem Sinn verstanden werden muß, daß der Bw gemeint hatte, es handle sich um Arbeiten im Sinne des Beschäftigungsbegriffes des AuslBG. Ein Wechsel in der Verantwortung des Bw ist daher insofern nicht zu erkennen. Daß der Bw, wie er in der Berufung behauptet, seiner Tochter "offiziell mitgeteilt" habe, "daß sie keine Tätigkeiten im Lokal ausüben darf", er ihr mithin sozusagen jeden Handgriff strikte verboten hatte, mag zweifelhaft erscheinen, berührt aber den Kern der Sache nicht.

Da im gegenständlichen Fall ein essentielles Merkmal des Beschäftigungsbegriffes des AuslBG, die Entgeltlichkeit, nicht vorliegt, war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilagen Dr. Langeder

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