VwSen-250610/23/Lg/Bk

Linz, 31.08.1998

VwSen-250610/23/Lg/Bk Linz, am 31. August 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Schieferer, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) nach der am 29. Oktober 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn I gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 6. Juni 1997, Zl. Ge-258/97 wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 10.000 S zu leisten.

Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG. Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 50.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 144 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma B, zu vertreten habe, daß die kroatische Sta. T am 24.2.1997 durch oa. Firma beschäftigt worden sei, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich auf die Anzeige des AI für den 19. Aufsichtsbezirk vom 3. März 1997 bzw die Niederschrift von Herrn B vom 24.2.1997. Laut Niederschrift wurde die Ausländerin bei Serviertätigkeiten bzw beim Bedienen der Kaffeemaschine angetroffen. Sie habe angegeben, hier von 10.00 bis 22.00 Uhr zu arbeiten und dafür 7.000 S pro Monat zu verdienen. Sie beabsichtige, in die O OEG einzutreten. Der Bw habe angegeben, daß Frau O seit 6.1.1997 hier beschäftigt sei und eine Entlohnung noch nicht vereinbart sei. Vorher habe sie nicht hier gearbeitet. In der Anzeige wird außerdem darauf verwiesen, daß der Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs.4 AuslBG nicht vorgelegt werden konnte. In seiner Rechtfertigung vom 21.3.1997 gab der Bw an, vor Arbeitsbeginn der Frau O von einem Rechtsanwalt, einem Steuerberater und einem Notar die Auskunft erhalten zu haben, daß Frau O als Teilhaberin der Firma O OEG keine Beschäftigungsbewilligung brauche. Dies sei in einem anderen Fall von Herrn K vom AMS bestätigt worden. Frau O sei die Tochter einer Cousine des Bw. Sie wohne frei beim Bw und werde dort frei verköstigt. Wegen einer weiteren Entlohnung sei nichts vereinbart worden. Laut Mitteilung des AI für den 19. Aufsichtsbezirk vom 6.5.1997 sei die vom Bw behauptete Auskunft durch Herrn K vom AMS S nicht erteilt worden. Der Bw habe zwar gefragt, wie es mit der Beschäftigung von Gesellschaftern aussieht. Eine verbindliche Auskunft habe nicht gegeben werden können, da die O OEG beim AMS nicht gemeldet worden sei.

Aus dem Akt ist ersichtlich, daß der Bw (für die B Gaststättenbetriebsgesellschaft mbH) am 9.4.1997 einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für T eingebracht hatte, welcher am 25.4.1997 vom AMS Steyr negativ beschieden wurde. In einer Stellungnahme vom 22.5.1997 gab der Bw bekannt, daß die Ausländerin ihm für eine bestimmte Probezeit geholfen habe. Er warte schon drei Jahre auf eine vom Arbeitsamt geschickte Kellnerin. Er habe der Ausländerin 50 % Anteil von seiner Firma überlassen. Sein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung sei negativ beschieden worden. 2. In der Berufung wendet der Bw ein, er sei einkaufen gewesen. Frau O sei alleine im Lokal gewesen. Sie habe nur kurz auf das Lokal aufgepaßt. Falls sie Getränke ausgeschenkt hatte, sei dies nur kurz während der Abwesenheit des Bw gewesen. 3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Zeuge B, welcher die Kontrolle am 24.2.1997 durchgeführt hatte, aus: Er habe die Ausländerin vormittags bei der Getränkezubereitung angetroffen. Sie habe gesagt, der Chef würde erst abends kommen. Auf Ersuchen habe sie den Bw angerufen, er möge kommen. Zwischenzeitlich sei die Ausländerin niederschriftlich einvernommen worden und habe sie Auskunft über die Arbeitszeit und die Entlohnung gegeben, an deren konkrete Höhe sich der Zeuge nicht mehr erinnern könne. Es seien aber jedenfalls konkrete Zahlen angegeben worden. Nach Beendigung der Niederschrift sei der Bw erschienen und habe angegeben, noch nicht zu wissen, was er der Ausländerin bezahle. Der Neffe des Bw, J, sagte aus, er wisse aufgrund seiner eigenen Tätigkeit im Lokal, daß die Ausländerin nicht dort gearbeitet habe. Er kenne sie, weil sie eine Verwandte sei. Sie schlafe beim Onkel. Wie sie verwandt sei, wisse er nicht; sie sei entfernt verwandt. Die Ausländerin sei aus Labin. Auf Vorhalt der Angabe des Bw, daß die Ausländerin aus B stamme, fiel dem Zeugen keine Antwort ein. Zweck der Geschäftsgründung zwischen der Ausländerin und dem Bw sei gewesen, daß die Ausländerin eine Arbeitsgenehmigung bekommt und dann arbeiten darf. Die für den Zeugen ausgestellte Beschäftigungsbewilligung für den Zeitraum vom 28.2.1997 bis 27.2.1998 ist auf dem Arbeitgeber B Gaststättenbetriebsgesellschaft mbH ausgestellt. Die ebenfalls vom Bw geführte Zeugin F sagte aus, sie sei oft im Lokal, sodaß sie bestätigen könne, daß die Ausländerin nicht dort gearbeitet habe. Der Bw sei bereits bestraft worden, weil er sie (die Zeugin) angeblich beschäftigt habe. Auch sie habe damals gar nicht gearbeitet. Der Bw werde laufend wegen illegaler Ausländerbeschäftigung bestraft, obwohl er gar keine Ausländer beschäftige. Der Vertreter der belangten Behörde gab bekannt, daß die OEG über keine Gewerbeberechtigung verfüge. Das Lokal sei durch die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführte GesmbH betrieben worden; diese verfüge auch über die entsprechende Gewerbeberechtigung. Die gegenständliche Ausländerin konnte mangels bekannter Ladeadresse nicht vernommen werden. Die (geladene) Zeugin Z, die den Bw hinsichtlich einer früheren Beschäftigung derselben Ausländerin bei der BPD Steyr angezeigt hatte, erschien zur öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht.

Der Bw sagte aus, hinsichtlich der Notwendigkeit einer Beschäftigungsbewilligung nur mit seinem Steuerberater gesprochen zu haben. Dieser habe gesagt, bei einer GesmbH sei keine Beschäftigungsbewilligung notwendig, bei einer OEG schon. Daraufhin habe er einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gestellt, welcher negativ beschieden worden sei. Der Zeuge K vom AMS Steyr, welcher laut Behauptung des Bw dem Bw einmal gesagt haben soll, eine OEG-Beteiligung eines Ausländers sei im Hinblick auf das AuslBG ohne Feststellungsbescheid des AMS gemäß § 2 Abs.4 AuslBG unbedenklich, bestätigte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung diese Behauptung nicht. 4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Daß die Ausländerin Arbeitsleistungen erbrachte, erscheint aufgrund der Aussage des Zeugen B erwiesen. Dessen Aussage war schlüssig, widerspruchsfrei und nach dem persönlichen Auftreten des Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdig. Bestärkt wird dieser Eindruck dadurch, daß weitere Zeugen Arbeitsleistungen der Ausländerin im Rahmen einer früheren Beschäftigung glaubhaft bestätigten (vgl VwSen-250611 vom heutigen Tag). Ferner paßt in dieses Bild, daß der Bw Bedarf nach einer Kellnerin - vorzugsweise aus dem ehemaligen Jugoslawien - hatte. Dies ergibt sich, neben dem Zweck der OEG-Gründung laut Aussage des Zeugen J, aus den Stellungnahmen des Bw im erstbehördlichen Verfahren, insbesondere aber aus dem Umstand, daß der Bw am 9.4.1997 einen Beschäftigungsbewilligungsantrag für diese Ausländerin eingebracht hatte. Die gegenteiligen Aussagen der vom Bw geführten Zeugen J und F erscheinen demgegenüber unglaubwürdig. Sie versuchten, den Bw zu entlasten, wobei J sich trotz seines verwandtschaftlichen Naheverhältnisses zum Bw über die Herkunft und den Verwandtschaftsgrad der Ausländerin desorientiert zeigte. Schon dies erschüttert die Glaubwürdigkeit des Zeugen. Darüber hinaus erscheint beachtlich, daß der Zeuge J, wenn man von der Laufzeit seiner Beschäftigungsbewilligung ausgeht, erst nach dem Tattag im gegenständlichen Lokal zu arbeiten begann. (Und selbst für diesen Zeitraum machte er widersprüchliche Angaben über die Häufigkeit seiner Anwesenheit im Lokal - vgl VwSen 250625 vom heutigen Tag.) F machte ihre Angaben nur aus der Perspektive eines angeblich häufig anwesenden Gastes, wobei ihre Aussage auch auf einer Schlußfolgerung aus einem unterschwellig vorgetragenen Pauschalurteil beruhte, wonach die Kontrollorgane generell von unzutreffenden Sachverhaltsdarstellungen ausgehen würden. Betrachtet man das Verhalten des Bw, so zeigt sich, daß seine Rechtfertigung gewunden ist. Am 24.2.1997 hatte er angegeben, die Ausländerin sei seit 6.1. beschäftigt, wobei eine Entlohnung noch nicht vereinbart sei. Am 22.5.1997 gab der Bw an, die Ausländerin habe ihm für eine bestimmte Probezeit geholfen. In der Berufung argumentierte der Bw, die Ausländerin habe nur kurz auf das Lokal aufgepaßt, weil er selbst einkaufen mußte. (Aus dem Akt bzw dem Ermittlungsverfahren zu VwSen-250611 vom heutigen Tag ergibt sich, daß der Bw bereits vor Gründung der OEG angegeben hatte, die Ausländerin sei eine Gesellschafterin, andererseits zugegeben hatte, sie würde für Unterkunft und Verpflegung bei der Bewirtung der Gäste aushelfen, wenn er selbst verhindert ist. Später jedoch bestritt er eine Arbeitsleistung der Ausländerin am Tattag.) Einerseits gab der Bw an, die Ausländerin sei eine Tochter seines Onkels (am 3.1.1997), andererseits behauptete er, die Ausländerin sei die Tochter einer Cousine (am 21.3.1997).

Vor dem Hintergrund dieser Beweislage erscheint die Aussage der Ausländerin gegenüber dem Zeugen B glaubwürdig, wonach sie bei einer geregelten Arbeitszeit (10.00 - 22.00 Uhr) 7.000 S pro Monat vom Bw erhalten würde. Aus dem Umstand, daß die Ausländerin ihren "Chef" telefonisch verständigte, ergibt sich ein Hinweis auf eine entsprechende Hierarchie. Die Bindung der Ausländerin an Arbeitszeit, Arbeitsort und Art der Tätigkeit verweist auf eine persönliche Abhängigkeit, wie sie für ein Arbeitsverhältnis charakteristisch ist. Überdies läge bei Fehlen einer persönlichen Abhängigkeit im gegenständlichen Fall wirtschaftliche Abhängigkeit vor, da die Ausländerin im Rahmen ihrer Tätigkeit gehindert war, alternativen Erwerbstätigkeiten nachzugehen und sie existentiell vom Bw abhing, sodaß zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis anzunehmen wäre. Beachtlich erscheint, daß die Ausländerin nach mehreren Aussagen vom Bw auch Wohnung und Essen erhielt. Nach dem Gesagten ist die Tat dem Bw in objektiver Hinsicht und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Ergänzend sei bemerkt, daß von einem entschuldigenden Rechtsirrtum schon deshalb nicht auszugehen ist, weil, wie das Ermittlungsverfahren zeigte, der Bw nicht von einem zuständigen Organ eine Rechtsauskunft über die Unbedenklichkeit seines Tuns erhalten hatte. Hinsichtlich der Strafhöhe ist von einem Strafrahmen zwischen 20.000 S und 120.000 S auszugehen, da es sich um einen Wiederholungsfall handelt. Ferner sind die finanziellen Verhältnisse des Bw wie im angefochtenen Straferkenntnis ausgeführt maßgebend. Wesentlich ist auch der Unrechtsgehalt und der Schuldgehalt der Tat, wie er sich in der Dauer der Beschäftigung und der Vorgangsweise des Bw offenbart. Erschwerungs- und Milderungsgründe liegen nicht vor. Eine Geldstrafe in Höhe von 50.000 S erscheint im Hinblick auf spezialpräventive Gründe gerechtfertigt, zeigt doch allein schon das Verhalten des Bw betreffend die gegenständliche Ausländerin (vgl in diesem Zusammenhang auch VwSen 250611 vom heutigen Tag) eine außergewöhnliche Beharrlichkeit bei der illegalen Ausländerbeschäftigung. Diese Beharrlichkeit wiegt umso schwerer, wenn man allein die früheren, vom unabhängigen Verwaltungssenat bestätigten Bestrafungen des Bw bedenkt. Unter Berücksichtigung derselben Kriterien erscheint auch die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Ersatzfreiheitsstrafe als angemessen. Mangels Vorliegens von Milderungsgründen scheidet eine Anwendung des § 20 VStG aus. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, daß eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Schieferer