VwSen-250611/18/Lg/Bk

Linz, 31.08.1998

VwSen-250611/18/Lg/Bk Linz, am 31. August 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Schieferer, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) nach der am 29. Oktober 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn I, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 6. Juni 1997, Zl. Ge-21/97 wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt. II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 8.000 S zu leisten.

Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG. Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 40.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma B Gaststättenbetriebsgesellschaft mbH, S, zu vertreten habe, daß die oa Firma die kroatische Sta. T am 4.12.1996 beschäftigt habe, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich auf den Bericht der BPD Steyr (BI F, BI T) vom 9.12.1996, wonach am 4.12.1996 anläßlich einer Kontrolle des Lokals festgestellt worden sei, daß sich die Ausländerin alleine hinter der Schank aufgehalten habe. Auf die Frage nach dem Chef habe sie zu verstehen gegeben, daß sich dieser im Gastraum befinde. Der Bw habe angegeben, daß die Ausländerin seine Gesellschafterin sei. Sie halte so wie er 50 % Anteile an der Lokalität und falle daher nicht unter das AuslBG. Sie sei ihm beim Ausschank von Getränken und Speisen behilflich.

Weiters liegt dem Akt ein Bericht der BPD Steyr vom 16.12.1996 (BI F, BI G) über eine Lokalkontrolle am 13.12.1996 bei. Die Ausländerin sei vom W aus hinter der Theke stehend gesehen worden. Beim Betreten des Lokales habe sie jedoch ihre Kellnertätigkeit zu verschleiern versucht, indem sie an einem Tisch sitzend angetroffen wurde. Der Bw sei nicht anwesend gewesen. Die Ausländerin sei von einem Gast als jene Person bezeichnet worden, die ihm den Kaffee serviert hatte. Eine Verständigung mit der Ausländerin sei infolge angeblicher Sprachschwierigkeiten nicht zustandegekommen. Eine weitere weibliche Person sei im Lokal nicht festgestellt worden. Laut Niederschrift der BPD Steyr vom 3.1.1997 habe der Bw angegeben, daß die Ausländerin am 29.9.1996 gekommen sei. Sie sei die Tochter seines Onkels. Er habe sie am 30.9.1996 polizeilich angemeldet. Für den Aufenthalt in seinem Haus und für die Verpflegung habe sie ihm in seinem Lokal ausgeholfen. Sie habe die Gäste bewirtet, wenn der Bw Besorgungen für das Geschäft machte. Der Bw habe versucht, die Ausländerin als Gesellschafterin in seinem Gasthaus unterzubringen. Dazu habe er verschiedene Voraussetzungen nicht erfüllen können. Er habe auch beim AMS vorgesprochen. Es sei aber nur eine Frau gekommen, die er nicht eingestellt habe. Die Ausländerin sei am 27.12.1996 nach Kroatien zurückgefahren und würde erst wieder kommen, wenn die gewerberechtlichen Erledigungen durchgeführt seien und er sie als Gesellschafterin anstellen könne. Weiters liegt eine Niederschrift der BPD vom 9.12.1996 bei. Als Auskunftsperson gab H an, sie sei Gastwirtin eines Ausländerlokales und beschäftige Ausländerinnen nur legal. Deshalb sei ihr daran gelegen, daß sich auch die anderen Ausländerlokale an die Gesetze halten. Der Bw habe die gegenständliche Ausländerin ("T") schwarz beschäftigt. Diese arbeite seit vier Monaten ohne Bewilligung. Sie putze das Lokal bis 10.00 Uhr vormittags und arbeite dann jeden Tag bis Mitternacht. In einer Stellungnahme vom 27.2.1997 gab der Bw an, die Ausländerin sei am 4.12.1996 nur im Lokal anwesend gewesen, um die Gegebenheiten kennenzulernen, da eine gemeinsame Firmengründung beabsichtigt sei. Während der Kontrolle habe die Ausländerin nicht gearbeitet. Der Bw sei während der Kontrolle nicht anwesend gewesen. Die Ausländerin komme fast jede Woche als Gast in sein Lokal. Er bemühe sich ständig um legales Personal vom Arbeitsamt, bekomme aber keines. 2. In der Berufung führt der Bw an, die Ausländerin habe zum Tatzeitpunkt nicht als Kellnerin gearbeitet. 3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Neffe des Bw, J, aus, er wisse aufgrund seiner eigenen Tätigkeit im Lokal, daß die Ausländerin nicht dort gearbeitet habe. Er kenne sie, weil sie eine Verwandte sei. Sie schlafe beim Onkel. Wie sie verwandt sei, wisse er nicht; sie sei entfernt verwandt. Die Ausländerin sei aus L. Auf Vorhalt der Angabe des Bw, daß die Ausländerin aus B stamme, fiel dem Zeugen keine Antwort ein. Der Zweck der Gesellschaftsgründung zwischen der Ausländerin und dem Bw sei gewesen, daß die Ausländerin eine Arbeitsgenehmigung bekommt und dann arbeiten darf. Die ebenfalls vom Bw geführte Zeugin F sagte aus, sie sei so oft im Lokal, daß sie bestätigen könne, daß die Ausländerin nicht dort gearbeitet habe. Der Bw sei bereits bestraft worden, weil er sie (die Zeugin) angeblich beschäftigt habe. Auch sie habe damals gar nicht gearbeitet. Der Bw werde laufend wegen illegaler Ausländerbeschäftigung bestraft, obwohl er gar keine Ausländer beschäftige. Hinsichtlich des 4.12.1996 bestätigte der Zeuge BI T, daß die Ausländerin im Schankbereich angetroffen worden sei. Der Bw habe vorgebracht, die Ausländerin würde nicht dem AuslBG unterfallen, da sie eine 50 %ige Teilhaberin einer OEG sei. Der Zeuge BI F sagte aus, er und BI T hätten am 4.12.1996 die Ausländerin hinter der Theke angetroffen. Der Bw habe gesagt, er brauche die Ausländerin für Aushilfsarbeiten. Ferner habe der Bw angegeben, daß die Ausländerin gegen Kost und Quartier arbeiten würde. Die Ausländerin selbst sei zur Entlohnung nicht befragt worden. Hinsichtlich des 13.12.1996 sagte der Zeuge BI F aus, die Ausländerin sei alleine (dh ohne weiteres Bedienungspersonal) im Lokal gewesen. Sie sei von einem Gast als jene Person bezeichnet worden, welche ihm den Kaffee gebracht habe. Dies wurde vom Zeugen BI G bestätigt, welcher hinzufügte, daß die Ausländerin dies abgestritten und letztlich "durch Verschlechterung der Deutschkenntnisse die Konversation beendet" habe. Der Vertreter der belangten Behörde gab bekannt, daß die OEG über keine Gewerbeberechtigung verfüge. Das Lokal sei durch die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführte GesmbH betrieben worden; diese verfüge auch über die entsprechende Gewerbeberechtigung. Die gegenständliche Ausländerin konnte mangels bekannter Ladeadresse nicht vernommen werden. Die (geladene) Zeugin Z erschien zur öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht. 4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Aus dem Firmenbuch ist ersichtlich, daß der Gesellschaftsvertrag vom 9.1.1997 stammt. Schon aus diesem Blickwinkel ist die OEG im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Überdies steht außer Streit, daß der gemäß § 2 Abs.4 AuslBG erforderliche Feststellungsbescheid des AMS nicht vorlag. Schließlich wurde durch den Zeugen J bestätigt, daß die OEG allein den Zweck hatte, zu versuchen, die Beschäftigung der hier gegenständlichen Ausländerin zu legalisieren. Ferner geht der unabhängige Verwaltungssenat davon aus, daß der Bw Bedarf nach einer Kellnerin - vorzugsweise aus dem ehemaligen Jugoslawien - hatte. Dies ergibt sich (neben dem erwähnten Zweck der OEG-Gründung) aus der Niederschrift vom 3.1.1997, aus der Stellungnahme des Bw vom 27.2.1997 und aus Stellungnahmen im Verfahren zu VwSen-250610 vom heutigen Tag. Aktenkundig (VwSen-250610) ist auch, daß der Bw am 9.4.1997 einen Beschäftigungsbewilligungsantrag für diese Ausländerin eingebracht hatte. Daß die Ausländerin Arbeitsleistungen erbrachte, erscheint aufgrund der Beobachtungen der Zeugen F und G als erwiesen. Es handelt sich hiebei um die Aussagen von drei Personen, welche von Berufs wegen einer besonderen Sanktionierung der Einhaltung der Wahrheitspflicht unterliegen, wobei die Aussagen in den wesentlichen Punkten widerspruchsfrei waren, schlüssig in ein Gesamtbild paßten und auch der persönliche Eindruck in der öffentlichen mündlichen Verhandlung keinen Anlaß zu Mißtrauen bot. Ferner wurde die Ausländerin auch zu einem weiteren Zeitpunkt (am 13.12.1996) offenbar ohne eine andere Person, welche für eine Bedienung von Gästen in Betracht kam, im Lokal betreten. Vor dem Hintergrund der Glaubwürdigkeit der den Bw belastenden Zeugenaussagen erscheint auch die Aussage der Ausländerin gegenüber dem Zeugen B am 24.2.1997 relevant, wonach sie von 10.00 bis 22.00 Uhr für 7.000 S pro Monat beim Bw arbeiten würde (vgl dazu VwSen-250610 vom heutigen Tage).

Die gegenteiligen Aussagen der vom Bw geführten Zeugen J und F erschienen demgegenüber unglaubwürdig. Sie versuchten, den Bw zu entlasten, wobei J sich trotz seines verwandtschaftlichen Naheverhältnisses zum Bw über die Herkunft und den Verwandtschaftsgrad der Ausländerin desorientiert zeigte. Überdies müßten seine Beobachtungen (die er aufgrund seiner Arbeit im Lokal gemacht zu haben behauptete) aus einer Zeit stammen, die lange vor der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für ihn lag. F machte nur Angaben aus der Perspektive eines angeblich häufig anwesenden Gastes, wobei ihre Aussage auch auf einer Schlußfolgerung aus einem unterschwellig vorgetragenen Pauschalurteil beruhte, wonach die Kontrollorgane generell von unzutreffenden Sachverhaltsdarstellungen ausgehen würden. Betrachtet man das Verhalten des Bw, so zeigt sich, daß seine Argumentationslinie gewunden und in sich widersprüchlich ist. Bereits vor Gründung der OEG gab er an, die Ausländerin sei Gesellschafterin, räumte aber ein, daß sie ihm beim Ausschank von Speisen und Getränken behilflich sei (so am 4.12.1996). Am 3.1.1997 gab der Bw ebenfalls zu, die Ausländerin würde ihm für Unterkunft und Verpflegung bei der Bewirtung der Gäste aushelfen, wenn er selbst verhindert ist. Hingegen gab der Bw in seiner Rechtfertigung vom 27.2.1997 an, die Ausländerin sei am 4.12.1996 nur deshalb im Lokal gewesen, weil eine gemeinsame Firmengründung beabsichtigt gewesen sei. Sie hätte aber nicht gearbeitet. Ähnlich argumentiert der Bw in der Berufung. (Aus dem Akt zu VwSen-250610 ist ersichtlich, daß der Bw am 24.2.1997 angegeben hatte, die Ausländerin sei seit 6.1. beschäftigt, wobei eine Entlohnung noch nicht vereinbart sei. Am 22.5.1997 gab der Bw an, die Ausländerin habe ihm für eine bestimmte Probezeit geholfen.) In der Berufung argumentierte der Bw, die Ausländerin habe nur kurz auf das Lokal aufgepaßt, weil er selbst einkaufen mußte. Am 3.1.1997 gab der Bw an, bei der Ausländerin handle es sich um eine Tochter seines Onkels. Am 21.3.1997 gab er an, die Ausländerin sei die Tochter einer Cousine. Bei Zusammenschau dieser Tatsachen ist erwiesen, daß der Bw die Ausländerin am 4.12.1996 gegen Entlohnung beschäftigte. Es spricht eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, daß der Bw die Ausländerin auch am 4.12.1996 mit Geld entlohnte. Selbst wenn dem nicht so wäre, so ist doch durch mehrere Aussagen klargestellt, daß die Ausländerin zumindest einen Naturallohn (Wohnung, Essen) erhielt. Ferner liegt zutage, daß die Ausländerin an Arbeitszeiten gebunden war; dies ergibt sich nicht nur aus der Aussage der Ausländerin am 24.2.1997 sondern auch aus der Angabe des Bw, daß sie für ihn einsprang, wenn er selbst nicht im Lokal war. Die Bindung der Ausländerin an Arbeitszeit, Arbeitsort und Art der Tätigkeit verweist auf eine persönliche Abhängigkeit, wie sie für ein Arbeitsverhältnis charakteristisch ist. Überdies läge bei Fehlen einer persönlichen Abhängigkeit im gegenständlichen Fall wirtschaftliche Abhängigkeit vor, da die Ausländerin im Rahmen ihrer Tätigkeit gehindert war, alternativen Erwerbstätigkeiten nachzugehen und sie existentiell vom Bw abhing, sodaß zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis anzunehmen wäre.

Nach dem Gesagten ist die Tat dem Bw in objektiver Hinsicht und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Hinsichtlich der Strafhöhe ist von einem Strafrahmen zwischen 20.000 S und 120.000 S auszugehen, da es sich um einen Wiederholungsfall handelt. Ferner sind die finanziellen Verhältnisse des Bw wie im angefochtenen Straferkenntnis ausgeführt maßgebend. Wesentlich ist auch der Unrechtsgehalt und Schuldgehalt der Tat, wie er sich in der Dauer der Beschäftigung und der Vorgangsweise des Bw offenbart. Erschwerungs- und Milderungsgründe liegen nicht vor. Eine Geldstrafe in Höhe von 40.000 S erscheint im Hinblick auf spezialpräventive Gründe gerechtfertigt, zeigt doch das Verhalten des Bw allein schon wegen jener illegalen Ausländerbeschäftigungen, deren Bestrafungen durch den unabhängigen Verwaltungssenat bereits früher bestätigt wurden, eine außergewöhnliche Beharrlichkeit. Unter Berücksichtigung derselben Kriterien erscheint auch die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Ersatzfreiheitsstrafe als angemessen.

Mangels Vorliegens von Milderungsgründen scheidet eine Anwendung des § 20 VStG aus. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, daß eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Schieferer