VwSen-250615/10/KON/FB

Linz, 10.12.1997

VwSen-250615/10/KON/FB Linz, am 10. Dezember 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn Ing. K W, E, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 4. April 1997, GZ: 101-6/3-33-39176, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß: 1) lediglich drei Ausländer, nämlich S R, J C und F G unerlaubt am 6.10.1995 mit Maurerarbeiten am Nebengebäude des Hauses L, Gemeinde G, beschäftigt waren; 2) die verhängten Geldstrafen mit insgesamt 7.500 S, die Ersatzfreiheitsstrafen mit insgesamt 42 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens mit 750 S festgesetzt werden. II. Der Beschuldigte hat 20 % der insgesamt gegen ihn verhängten Geldstrafe (7.500 S), ds 1.500 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG. zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.: Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Der Beschuldigte, Herr Ing. W K, geboren am 23.4.1951, wohnhaft: E, L, hat es als privater Arbeitgeber zu verantworten, daß folgende(r) ausländische Staatsbürger(in) von Ihnen beschäftigt wurde(n), ohne daß für diese(n) eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde (§ 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz), noch diese(r) im Besitze eines Befreiungsscheines (§ 15 Ausländerbeschäftigungsgesetz) oder einer für diese Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis (§ 14a Ausländerbeschäftigungsgesetz) gewesen war(en):

Folgende(r) ausländische(r) Dienstnehmer(in) wurde(n) unerlaubt beschäftigt:

1) Hr. S R, geb. 21.12.1947, slowakischer Staatsbürger; 2) Hr. J C, geb. 2.2.1941, slowakischer Staatsbürger; 3) Hr. F G, geb. 20.10.1973, slowakischer Staatsbürger; 4) Fr. B G, geb. 12.7.1975, slowakische Staatsbürgerin.

Die unter 1-4) angeführten slowakischen Staatsangehörigen waren in der Zeit von 12.9.1995 bis 6.10.1995 auf dem Besitz des Beschuldigten in R, G, L, mit Maurerarbeiten beschäftigt und erhielten dafür Unterkunft und Verpflegung. Anläßlich einer Kontrolle durch den Gendarmerieposten G am 6.10.1995 wurde festgestellt, daß die unter 1-3) angeführten slowakischen Staatsangehörigen mit Maurerarbeiten am Nebengebäude des Hauses in L, G, beschäftigt waren. Der Beschuldigte hat hiedurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl.Nr. 218/1975 i.d.g.F., begangen und wird über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 letzter Absatz AuslBG i.V.m. § 20 VStG eine Geldstrafe von ad 1) S 2.500,--, ad 2) S 2.500,--, ad 3) S 2.500,-- und ad 4) S 2.500,--, insgesamt S 10.000,-- verhängt.

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von ad 1) 14 Stunden, ad 2) 14 Stunden, ad 3) 14 Stunden und ad 4) 14 Stunden, insgesamt 2 Tagen 8 Stunden.

Der Beschuldigte hat gemäß § 64 Abs. 2 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10.v.H. der verhängten Strafe, das sind ad 1) S 250,--, ad 2) S 250,--, ad 3) S 250,--, ad 4) S 250,--, insgesamt S 1.000,--." Begründend führt die belangte Behörde hinsichtlich des objektiven Tatbestandes aus, daß aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens feststehe, daß auf dem Besitz des Beschuldigten in R, G, L, in der Zeit von 12.9.1995 bis 6.10.1995 die vier im Schuldspruch angeführten Ausländer mit Maurerarbeiten beschäftigt waren und dafür zumindest Unterkunft und Verpflegung erhalten hätten, ohne daß die dafür notwendigen Beschäftigungsbewilligungen, Arbeitserlaubnisse bzw Befreiungsscheine vorgelegen wären. Hinsichtlich des Verschuldens als subjektiver Tatseite weist die belangte Behörde begründend darauf hin, daß der Beschuldigte die gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung, daß ihn an der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung kein Verschulden treffe, nicht erbracht habe. Der Beschuldigte führe selber aus, daß er Kost und Unterkunft zur Verfügung gestellt habe, was als Naturallohn für die Arbeit der Ausländer anzusehen sei. Eine Naturalentlohnung sei nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als Entlohnung in Sinne der dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zugrundeliegenden arbeitsrechtlichen Begriffe zu werten. Bei der Abreise der Ausländer sei ihnen - laut Beschuldigtenangaben - ein Geldbetrag ausbezahlt worden; ob dies als Abgeltung für die geleistete Arbeit oder aus "Dankbarkeit bzw zur Unterstützung der dortigen Kultur" sei nicht mehr verifizierbar und erscheine der Behörde - aufgrund der erfolgten Naturalentlohnung - als unerheblich.

Bei der Strafbemessung sei die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten sowie sein Geständnis als strafmildernd zu werten gewesen; straferschwerend wäre kein Umstand gewesen. Da im gegenständlichen Fall die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegten, konnte die Mindeststrafe von 5.000 S pro unberechtigt beschäftigtem Ausländer bis zur Hälfte unterschritten werden.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht: Im Straferkenntnis würden sowohl die gegenüber der Gendarmerie wie in den Stellungnahmen vom 11.4.1996 und vom 12.6.1996 getätigten Angaben völlig mißachtet. Er sei im Herbst 1995 zu einer Hochzeitsfeier in Chmelnica eingeladen gewesen. Gerührt und tief beeindruckt von der Einfachheit, Heimatverbundenheit und den kulturellen Leistungen der dort beheimateten Leute, in dieser unvorstellbar armen Gegend wollte er dem jungen Ehepaar B und F G, deren Vater und einen Freund der Familie nach Österreich in sein Haus in G einladen, um ihnen die Möglichkeit zu geben, schöne Tage zu verbringen. Vom jungen Ehepaar wäre es finanziell unmöglich gewesen, die Reise selbst zu bezahlen. Leider seien es der schönen Tage zu viel gewesen. B, F, S und J seien aufgrund einer "Vernaderung" kontrolliert und ohne ihn (den Beschuldigten) zu benachrichtigen wie Verbrecher abgeführt worden. Er als Hauseigentümer finde dieses Vorgehen menschenverachtend. Aus seiner Sicht wäre es ein Geschenk gewesen, das mit großer Freude angenommen worden sei. Es habe auch keine Naturalentlohnung gegeben, da es sich um seine Gäste gehandelt habe, um die er sich sehr bemüht hätte. Der unabhängige Verwaltungssenat sah sich veranlaßt, aufgrund des Berufungsvorbringens einerseits und der Aktenlage andererseits, eine öffentliche mündliche Verhandlung für Donnerstag, den 4. Dezember 1997, unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen anzuberaumen.

Aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt fest: Ungefähr ein Jahr nachdem der Beschuldigte bei der Familie R in der Slowakei zu Gast war, haben Mitglieder dieser Familie, und zwar die nunmehr verehelichte B G, diesen angerufen und ihm angeboten, bei Arbeiten zu helfen. Der Beschuldigte hat dieses Angebot angenommen und dabei an Instandsetzungsarbeiten in seinem Haus in L, Gemeinde G, gedacht. Er hat sodann den eingetroffenen vier Slowaken das Haus L als Unterkunft zur Verfügung gestellt. Der Beschuldigte hat im Haus L auch Maurerwerkzeug untergebracht. Baumaterialien wie Sand, Kalk und Maurerfarben wurden von ihm nach Eintreffen der Ausländer beigestellt. Seine slowakischen Gäste haben im Haus L jedenfalls bis zum 6. Oktober ihr Quartier gehabt. Die Ausländer haben ihre Arbeitszeit selbst eingeteilt und über die Vornahme von Arbeiten selbst disponiert. Dessen ungeachtet sind diesbezüglich aber auch Absprachen mit dem Beschuldigten erfolgt. Ein konkreter Arbeitserfolg war nicht vereinbart, ebensowenig eine Geldleistung des Beschuldigten. Seinen Angaben nach, sah sich der Beschuldigte aber veranlaßt, anläßlich der Abreise der Ausländer jedem von ihnen einen Geldbetrag auszuzahlen. Der Beschuldigte war während der Dauer des Aufenthaltes der Gäste ca jeden zweiten oder dritten Tag in G und besprach mit den Ausländern die vorgesehenen Arbeiten. Die Ausländer haben in diesen drei Wochen täglich manchmal bis zu 8 Stunden gearbeitet, es gab aber fallweise auch Tage, an denen sie nicht arbeiteten und Urlaub machten. Es sei im wesentlichen eine 5-Tage-Woche eingehalten worden. Der Beschuldigte hat manchmal auch mitgearbeitet.

Aufgrund der zeugenschaftlichen Aussage des AI F ist als feststehend zu erachten, daß am 6.10.1995 die Ausländer S R, J C und F G von der Gendarmeriestreife bei Maurerarbeiten am Haus L angetroffen wurden. Die genannten Ausländer hatten beim Herannahen der Gendarmerie ihre Arbeitsstellen plötzlich verlassen und sind in das gegenüberliegende Wohnhaus gelaufen. Den beiden Gendarmeriebeamten F und R gelang es in weiterer Folge mit einem der Ausländer ins Gespräch zu kommen und diesen zu befragen. Im Laufe dieser Befragung sind auch die anderen Ausländer hinzugetreten, sodaß eine Befragung aller erfolgen konnte. Die Ausländer gaben gegenüber den genannten Gendarmeriebeamten an, für den Beschuldigten Ing. W die Arbeiten durchgeführt und hiefür Unterkunft und Lebensmittel bekommen zu haben. Die anwesende Ausländerin (es dürfte sich um B G gehandelt haben) gab an, die Verpflegung für die übrigen drei zuzubereiten. Festzuhalten ist, daß am 6.10.1995 B G nicht bei der Arbeit angetroffen wurde, sodaß nicht als feststehend erachtet werden kann, daß sie für den Beschuldigten Arbeitsleistungen erbrachte. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssent erwogen:

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Gemäß § 3 Abs.1 leg.cit. darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen des § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens 3 Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S.

Aufgrund des ermittelten Sachverhaltes ist davon auszugehen, daß die drei männlichen Ausländer für den Beschuldigten Maurerarbeiten am Anwesen L, Gemeinde G, gegen Entgelt verrichteten. Dieses Entgelt bestand in der Gewährung von Unterkunft und Verpflegung, sohin in Naturalentlohnung, welche, wie von der belangten Behörde zutreffend angeführt, nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ebenso als Bezahlung wie Geldleistungen zu werten sind. Dadurch, daß der Beschuldigte das an ihn telefonisch ergangene Angebot der Ausländer, wonach diese für ihn Arbeiten verrichten, angenommen hat, wobei davon auszugehen ist, daß er ihnen hiefür Unterkunft und Verpflegung hiefür zugesichert hat, ist jedenfalls konkludent zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen ihm und den Ausländern entstanden. Es ist dabei unerheblich, daß dieses aus freundschaftlicher Beziehung heraus entstanden ist. Jedenfalls geht die Leistung der Ausländer, zieht man die Angaben des Beschuldigten in der mündlichen Verhandlung in Betracht, über eine außervertragliche Gefälligkeitsleistung hinaus. Der unabhängige Verwaltungssenat läßt es in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob die vom Beschuldigten erwähnte Geldleistung an jeden der Ausländer anläßlich deren Rückreise als Entgeltsleistung oder freundschaftliche Zuwendung anzusehen ist. Jedenfalls stellt auch die Bereitstellung von Unterkunft und Verpflegung als Gegenleistung für die Arbeiten der Ausländer ein Entgelt dar, als den Ausländern dadurch ein Aufenthalt in Österreich dergestalt ermöglicht wurde, daß sie an Tagen, in denen sie keine Arbeiten verrichteten - dies konnten sie selbst bestimmen - wie Urlauber ihre Zeit verbringen konnten. Wirtschaftliche Voraussetzung hiefür war eben die ihnen vom Beschuldigten gewährte Naturalentlohnung in Form von Unterkunft und Verpflegung. Dieses arbeitnehmerähnliche Verhältnis iSd § 2 Abs.2 lit.b leg.cit. entstand im wesentlichen durch den zwischen dem Beschuldigten und den jeweiligen Ausländern bestandenen freien Dienstvertrag. Das Vorliegen eines nicht den Bestimmungen des AuslBG unterliegenden Werkvertrages ist zu verneinen, weil von den Ausländern ein konkreter Werkerfolg nicht geschuldet wurde und auch nach Art und Weise der vom Beschuldigten vorgenommenen Naturalentlohnung ihnen kein Werklohn sondern ein Arbeitslohn ausbezahlt worden ist. Der objektive Tatbestand der unberechtigten Ausländerbeschäftigung ist sohin durch die solcherart vorgenommene Beschäftigung gegeben und aufgrund der Zeugenaussagen wie auch der Angaben des Beschuldigten in der Berufung selbst, erwiesen. Hinsichtlich des Vorliegens der subjektiven Tatseite wird auf die zutreffenden Begründungsausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen. Ergänzend wird noch festgehalten, daß die Kenntnis über die Bewilligungspflicht von Ausländern als zumutbares rechtliches Allgemeinwissen gelten kann und eine allenfalls vorhandene Unkenntnis des Beschuldigten darüber auf Fahrlässigkeit zurückzuführen ist. Es liegt sohin ein Verschulden an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung vor. Begründende Ausführungen zur Strafhöhe sind entbehrlich, weil die Strafbemessung unter voller Ausschöpfung der außerordentlichen Strafmilderung erfolgte. Dadurch, daß der Tatumfang auf die Beschäftigung von drei Ausländern zu reduzieren war, war der Gesamtstrafbetrag auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabzusetzen. zu II.: Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. K o n r a t h